第5章建设工程承发包与施工许可证管理法律制度

第五章工程建设承发包与施工许可证管理法律制度第一节工程建设承发包管理法律制度本节所讲的承发包管理是指纵向的行政管理，非企业内部的管理。一、工程建设承发包概述（一）承发包的概念工程建设承发包，即工程项目建设的发包与承包，是工程项目建设活动交易的不可分割的两个方面。基本含义是，由承包单位完成约定的工程建设项目的勘察设计、监理、施工等工作，发包单位向承包单位支付约定报酬的建设交易活动。承发包既是工程项目建设活动的一种交易形式，又是工程项目建设的一种实施方式。工程项目建设承发包，不仅指施工的承发包，还包括可行性研究承发包、勘察设计承发包、监理承发包、材料采购承发包、施工承发包、工程项目管理承发包、劳务发承包等。承发包合同是工程项目建设活动交易的法律形式。交易的对象，即合同的客体是承包方的建设活动，即建设行为，不是建筑物。（二）承发包法立法现状关于工程项目建设承发包立法情况，《建筑法》从整体上对建筑工程建设施工承发包进行了规范。《建筑法》第三章就是“建筑工程发包与承包”，整章都是关于建筑工程建设承发包的规定，共十一条。《招投标法》对工程项目建设特定的一种承发包交易形式进行了规范,《建设工程勘察设计条例》第三章对建设工程勘察设计的发包与承包进行了规范。除此之外，建设部等国家行政管理部门还制定了大量的与《建筑法》、《招投标法》配套实施的有关工程项目承发包的部门规章。（三）工程项目建设承发包方式1、直接发包即发包方与承包方直接协商达成协议，订立工程建设承包合同，将工程建设项目授予承包方建造。这种承发包方式，目前只适合于小型工程、保密军事工程，或只有少数几家承包商可以完成的工程。其他的工程项目实行招标发包。2、招标发包目前在我国，绝大多数的工程项目都是通过这种方式发包的，并制定了大量的法律法规对这种发包方式进行规范，除了有单行招标法外，还有大量的规章。这种发包方式可有利于发包人选择自己认为最理想的承包商。根据经国务院批准,法改委于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须进行招标的工程项目范围是：（1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目：•煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；•铁路、公路、管道、水运、航空等交通运输项目；•邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；•防洪、灌溉、排涝、引水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；•道路、桥梁、地铁、轻轨交通、污水排放处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市项目；•生态环境项目以及其他基础设施项目。（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目：•供水、供电、供气、供热等市政项目；•科技、教育、文化等项目；•体育、旅游等项目；•卫生、社会福利等项目；•商品住宅，包括经济适用房，以及其他公用事业项目。（3）使用国有资金投资的项目：•使用各级财政预算资金项目；•使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；•使用国有企事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际用有控股权的项目。（4）国家融资的项目；•使用国家发行债券筹资项目；•使用国家对外借款或担保筹资项目；•使用国家政策性贷款项目；•国家授权投资主体融资项目；•国家特许的融资项目。（5）国际金融组织和外国政府贷款的项目。•使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金项目；•使用外国政府及其机构贷款资金项目；•使用国际组织或外国政府援助资金项目必须进行招标的工程规模范围：（1）合同金额在200万元人民币以上的工程施工；（2）合同金额在100万元人民币以上的物资采购；（3）合同金额在50万元人民币以上的考察、设计、监理；（4）单项合同金额低于上述标准的，但项目总投资金额在3000万元人民币以上的施工、物资采购、考察、设计和监理。各省、自治区、直辖市可根据本地区实际情况，规定实行招标的范围和规模标准，但不得缩小上述规定的必须进行招标的范围。关于工程项目建设的招投标，教材用的篇幅比较多，但本课程不进行详细地讲述，只讲一下各类招标的主要特点。（1）工程勘察招标的特点•招标的内容包括编制勘察方案和工程现场勘察；•勘察合同金额小，但项目投资额比较大；•勘察一般在编制项目建议书或预可行性研究之前进行。（2）工程设计招标的特点工程设计招标又分为方案设计招标和狭义的工程设计招标，其中方案设计又分为概念性的方案设计和施工性的方案设计。招标纯属方案招标，中标人如不参与以后的工程设计，对于施工性的方案设计招标，招标人应向中标人按国家规定的方案设计阶段付费标准支付费用；对于概念性的方案设计，招标人应向中标人需按国家规定的方案设计费标准的80%支付费用。方案设计是最能体现设计人员设计思想与水平的设计，设计人员受约束东西比较少，最能发挥设计人员的聪明才智，因此方案设计是一种智力成果。对方案设计的评审，主要是从方案整体的效果、功能进行评审。狭义的工程设计招标是指初步设计招标或施工图设计招标。所说的工程设计招标一般就是指这一阶段的招标。特点：•决定中标的主要因素不是设计收费的高低，而是技术方案和投标人的信誉；•设计招标没有参考底标，投标文件的评审比较很难量化。（3）设计施工总承包招标设计施工总承包招标，是将建设的工程项目的设计和施工作为一个合同包对外发包招标。招标的任务范围可以是从方案设计到保修期结束、初步设计到保修期结束、技术设计到保修期结束、施工图设计到保修期结束等。参与的越早风险越大，参与的越晚经济收益越少。招标特点：•设计施工总承包招标是功能招标。招标人不能提供工程量清单，以及据以计算工程量的设计文件与图纸，只能提供对工程项目具有的功能和使用标准要求。•对投标人的资质能力有很高的要求。参与投标的人，一般为集团公司或项目联合体。•编制投标文件的工作量很大；•评标内容复杂；•评标机构组成复杂。（4）监理招标监理招标的标的是“监理服务”，监理方不承担物质生产任务，在工程项目建设过程中只提供监督、管理、协调、咨询等服务。监理招标遵循的原则是“基于能力的选择”。监理招标的特点：•以监理单位的能力作为选择监理单位的宗旨。•投标人的报价在选择中居于次要地位。报价在合理的范围。•以邀请招标的方式招标，且邀请的人比较少，一般3~5家。二、工程项目建设承发包管理（一）发包管理1、工程项目建设实行报建制度建设单位在工程项目立项批准之后，在发包之前须向项目所在地的建设行政主管部门办理工程项目建设备案的报建手续，核定发包方式。根据《建筑市场管理规定》和《工程建设项目报建管理办法》的规定，未报建的工程项目，不得给予办理招标手续，发放施工许可证。2、依法进行发包是针对发包单位的发包行为而言的。《建筑法》中有关发包行为的规范主要有：（1）采取法律规定的发包方式；（2）将工程发包给有相应资质的承包商；不论施工发包、堪察设计发包、监理发包、材料采购发包。（3）不得向承包商指定购入用于工程的材料、构配件和设备；（合同约定由承包商提供的）（4）不得收受贿赂、回扣或索要其他好处；（5）禁止将建筑工程肢解发包。工程建设涉及勘察、设计、施工、设备采购。将这些建设活动发包给不同的承包单位不算肢解。3、排除行政权力非法干予工程发包在工程项目建设中，政府及政府职能部门利用自己手中的权力时常干扰工程项目的正常发包活动，最为严重的是要求发包单位将工程项目发包给指定的承包单位。在工程承包市场中，政府行政部门滥用行政权力干扰工程承包市场的主要表现：（1）行业保护具体表现为，对所属行业的工程项目建设设置壁垒，不允许行业外的承包商进入参与承包建设，或指定实施队伍，或拒绝招标。现在好一些。（2）地区保护本地区的工程项目建设招标，限定由本地区的承包商参与投标建设。甚至指定承包商。不论行业保护，还是地区保护，都往往伴随着领导干部的干预。工程建设中的“领导工程”、“条子工程”就是其具体表现。背后往往伴随有权钱交易。（二）工程项目承包管理1、总承包管理（1）承揽资质范围内的工程；（2）禁止以其他企业的名义，或允许其他企业以自己企业的名义承揽工程；包括出借企业资质证书、营业执照等。（建筑法26条）（3）联合承揽工程，承包工程的范围以资质等级低的企业执业范围为准。（建筑法27条）这一条有改动了。2、分包管理是指对总承包商将工程分包给分包商的管理。（1）只能将分包工程分包给具有相应资质的分包商；（2）分包工程须取得建设单位的同意；同意的体现（形式）有：A、总承包合同中有相应的约定；B、投标文件中有声明；C、得到了建设单位或监理工程师的认可；（3）建设工程的主体工程部分不能分包，或群体工程的分包工程量不得大于半数以上；（4）分包商不得将分包的工程再分包；（5）总承包商与分包商对分包的工程共同向建设单位负责（连带责任）。（建筑法29条）3、转包管理转包是指承包商将自己承包的工程倒手转让给他人，不履行其与业主签订的合同义务的行为，不承担合同工程技术、质量、管理等任何责任。转包与分包的区别是，转包是将承包的工程整体或主要的工程部分再发包给他人，不承担工程建设的任何实际工作，或只承担少量的工作。转包的工程价低于承包时的工程价，差价是转包商的非法所得。国家禁止工程转包。转包的表现形式：（1）整体转包——转包承包人只为一个施工单位。比较好界定。（2）肢解分包——将承包的工程转包给多个分包商施工，自己不承担或只承担少量的施工。肢解分包有两种情况，一种是建设单位将工程肢解发包给不同的承包商，另一种情况是总承包商将承包的工程肢解分包给不同的承包商。两种肢解分包都是法律不允许的，都是违法的。承包肢解分包与合法分包的区别，不是分包商的人数，而是分包的工程内容，即将主体工程分包出去的，或将群体工程中半数以上的工程分包出去的，是肢解分包，属于非法转包。4、对分包商的管理（1）不得将分包到的工程转包。为什么？（2）分包商与总承包商一起就其分包的工程向建设单位承担连带责任。第二节施工许可证管理法律制度一、工程项目许可证概述（一）许可与许可证的概念1、许可的概念许可分为民事许可与行政许可，民事许可属于私权范围，行政许可属于公权范围。工程建设中的许可属于行政许可当中的一种。许可的基本含义是许可人准许被许可人在其授权的范围内从事某种活动的行为。许可实际上是一种授权行为，被许可人从许可人那里获得某种权利。行政许可则是国家行政机关根据申请人的申请，授予申请人从事某种活动权利的授权行为。其中，申请人即为被许可人，行政机关即为许可人。建设许可是指建设行政主管部门、或其授权的机构准许申请人从事某种建设活动的授权行为。2、许可证的概念许可从形式上可分为口头许可和书面许可。许可证是书面许可的一般形式。许可证是指许可人签发的准许被许可人在其授权的范围内从事某种活动的书面证明文件。发放许可证就是发放书面证明文件。行政许可通常是以许可证书的形式授予被许可人某种权利能力或确认具有某种资格。建设工程施工许可证是建设行政主管部门准许施工单位建设施工的证明。（二）工程建设许可的形式1、行政许可的形式种类审批；审核；批准；认可；同意；登记等。2、工程建设许可的形式根据《建筑法》的规定（第二章—建筑许可），确定了建设工程三种许可制度：(1)建筑工程施工许可证制度；(2)工程建设企业执业资质认定制度；(3)工程建设专业人员执业资格认定制度。（三）工程建设许可立法现状工程建设许可是行政许可的一种，调整一般行政许可关系的《行政许可法》必然适用于工程建设许可。目前用于调整工程建设许可关系的法律法规很多，既有专门用于调整行政关系的《行政许可法》，也有以其他名称命名的某些单行法，其中包含的用于调整工程建设许可关系的章、节、条款，如《建筑法》第二章的建筑许可，更多是大量的行政规章，如建设部于99年颁发，2001年修定的《建筑工程施工许可证管理办法》，即凡是用于规范工程建设事项的行政审批、审核、批准、认可、同意和登记的法律规范，都属于建设许可法。二、工程建设施工许可证的申领（一）申领范围《建筑法》第七条规定，建筑工程开工之前，除规定限额以下的小型工程和按照国务院规定权限和程序批准开工报告的工程，都必须向工程所在地县级以上的建设行政主管部门申领施工许可证，没有领取施工许可证