陈昱律师《浅谈合伙律师事务所劳动制度的建立与完善》

第二届西部律师论坛主题发言合伙律师事务所劳动制度的建立与完善重庆百君律师事务所陈昱律师问题：1.律师事务所是否受《劳动合同法》的调整？2.《劳动合同法》的实施对律师事务所会产生那些影响？3.律师事务所是否应当与律师签订劳动合同并购买社会保险？4.律师事务所如何应对《劳动合同法》的变化和要求？1一、合伙律师事务所的主体法律关系问题（一）主体资格1.2007年修订的《律师法》规定：律师事务所是律师的执业机构。2.合伙律师事务所的内在形式与《合伙企业法》的规定实质是一脉相承的，在法律关系、组织形式、决策机制、税收等问题上与企业的要求是一致的。3.国务院于2008年9月18日出台的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》明确界定律师事务所属于劳动合同法规定的用人单位主体。2一、合伙律师事务所的主体法律关系问题（二）律师与事务所的相互关系1.《律师法》第25条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入帐。”2.律师代理任何诉讼、仲裁案件，必须向司法机关出具盖有律师事务所公章的证明函件。3.律师的执业责任由律师事务所承担。《律师法》第54条规定：律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。3一、合伙律师事务所的主体法律关系问题（三）合伙律师事务所的基本属性1.本质特征合伙律师事务所民办非企业单位的根本属性是非营利性，律师事务所本质是不进行营利性经营活动的，它只向社会提供法律服务具有明显特征：其一，事务所从事法律服务，属于国家司法体系中必不可少的支点，具有国家性；其二，事务所的执业权利来源于当事人的委托，属于私法权利范畴，具有社会性；其三，事务所的服务是维护公众利益，并以实现社会公平为基点，带有公益性。4一、合伙律师事务所的主体法律关系问题（三）合伙律师事务所的基本属性2.组织形式●新修订的《律师法》规定的民办律师事务所主要就是合伙形式，并已允许个人律师事务所存在；●律师事务所的组织形式：“合伙所”、“个体所”、“法人所”（公司化发展方向），而这样的组织形式与普通民办非企业单位属性完全相同。5一、合伙律师事务所的主体法律关系问题（四）国外合伙律师事务所的法律关系●美国律师事务所在组织形式上，其本采取合伙开业或个人开业。合伙律师事务所主要依据合伙法设立，●除合伙人外，美律师事务所还聘用许多非合伙律师和各种行政、文秘辅助人员。事务所与这些人员的关系就是典型的雇佣关系，比照我国的法律规定就属于劳资关系；6二、律师事务所建立劳动制度的必要性●首先，是行业生存的需要。●其次，是行业发展的需要。●再次，是事务所核心竞争力的需要。●第四，是律师职业化的核心体现。7三、劳动制度对现行合伙律师事务所架构的影响1.对分配制度的影响1）提成制;2）固定成本制;3）固定成本制加提成制;4）工资加奖金制；底薪+奖金;●根据《劳动合同法实施条例》和司法部《律师事务所管理办法》的规定，缴纳社会保险是律师事务所的法定义务，事务所不能通过约定的方式，或者认为律师已经将比例提成走就免除这项义务，而当然将缴纳保险的义务转嫁给律师个人。8三、劳动制度对现行合伙律师事务所架构的影响2.对事务所制度订立的影响●《劳动合同法》改变了过去用人单位制订的规章制度形式化，必须具有程序化。●合伙律师事务所在制订章程和订立合伙协议时关于合伙人会议的职权内容基本都依据《律师事务所管理办法》的相关规定。而该规定将律师事务所制订规章制度的权利交给了合伙人会议，特别是有关聘用律师和行政人员切身利益的规章制度，如该规定中关于制定本所的内部管理制度；审议对本所律师的奖励和处分等权利都由合伙人会议来决定。●其与《劳动合同法》规定相冲突9三、劳动制度对现行合伙律师事务所架构的影响3.对事务所人力资源配置与上升通道的影响●对任何一位从事律师职业的人而言，成为事务所合伙人是律师执业的终极目标：●建立一个从见习人员——实习律师——专职律师——合伙人——主任的晋升阶梯，是解决律师职业上升通道最合理最公正的办法，这仍然需要制度的完备。考核制度就是最有效的管理制度。上述这些制度我们都是可以从劳动制度中找到合法有效的支撑点。10四、规范管理、机制创新（一）合伙律师事务所劳动合同管理1.律师的合同管理：●签订书面劳动合同或聘用协议，约定双方的权利义务，完善合同管理制度1）原则上采取签订固定期限的劳动合同，签订期限3-9年.2）而对于在事务所工作十年以上的律师，可采取无固定期限劳动合同，但应当根据律师自己的意愿决定是否签订。3）律师事务所一般不适用无固定期限合同制度。11四、规范管理、机制创新（一）合伙律师事务所劳动合同管理2.行政辅助人员的合同管理：●律师事务所的辅助人员，具有典型的劳动者特征；●这类人员熟悉事务所管理体制和流程，从稳定角度可以订立固定期限合同，如果连续工作年限满十年、或两次签订固定期限劳动合同等情形，再次签订合同的，应签订无固定期限的合同。12四、规范管理、机制创新（一）合伙律师事务所劳动合同管理3.聘用己达退休年龄的人员，签订聘用协议：●律师事务所聘用一些退休的法律从业人员担任兼职律师、顾问等，对退休返聘人员可以不再为其交纳社会保险，只发给劳务报酬；●同时，为解决可能出现的因工作原因的伤亡和医疗问题，建议针对性的办理商业保险，以分散风险，降低损失。13四、规范管理、机制创新（一）合伙律师事务所劳动合同管理4.特殊人员的合同管理：●对于临时聘用的专业技术人员，如为了某个案件聘用的鉴定人员、审计人员等，或律师事务所作为破产案件的管理人聘用工作人员，可根据《劳动合同法》规定采取签订以完成一定工作任务为期限的合同，期限的终止以约定办理该项事务的结束为标志及时终止；●另外，对于事务所需要的保洁人员或炊事人员，如每天工作时间不超4小时，可采用《劳动合同法》规定的非全日制用工这种特殊用工形式，此种用工形式采取小时计算工资，即时结算。14四、规范管理、机制创新（二）社会保险、经济补偿、最低工资等问题●司法部在2008年发布的《律师事务所管理办法》第36条明确规定：“合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险”；●应适用最低工资制度、解除合同的经济补偿金制度、社会保险制度等。15四、规范管理、机制创新（二）社会保险、经济补偿、最低工资等问题1.对实习律师和年轻律师的处理：1）对于创收不高或无创收的实习律师，建议适用固定工资制；2）对于创收不高或无创收的年轻律师，如果其执业素质与技能达不到独立主办案件的水平，可考虑适用固定工资制；应为其办理社会保险，以降低事务所用工风险；执行最低工资制和解除合同经济补偿金制度；●如果其己达到独立主办案件的水平，可考虑适用年薪制，工时制度适用综合计算工时制；该类律师有一定创收能力时，可转换成提成制。16四、规范管理、机制创新（二）社会保险、经济补偿、最低工资等问题2.对有创收能力的律师：●可以考虑适用提成制，同时设定创收任务，并将双方应缴纳的保险费用按法定比例测算在内。17四、规范管理、机制创新（二）社会保险、经济补偿、最低工资等问题3.灵活使用提成制度，设立准备金或专项基金，化解风险。●建议事务所根据创收的等级划定不同的提成比例.●此外，还可以考虑设立准备金或专项基金制度，该费用在律师有创收时按预定比例由律师事务所提留进入各个律师的个人专户，用于缴纳社会保险、解除合同支付经济补偿金，不列入合伙人利润分配范畴，在律师无创收时发放最低工资、缴纳社会保险、解除合同支付律师经济补偿金；律师辞职后，该律师个人专户如有剩余资金，则将余额给付该律师.18四、规范管理、机制创新（三）薪酬与工时制度●事务所分配体制主要存在三类：●一是固定工资奖金制或年薪制，二为提成制，三为固定成本制（又称包干制）。1.固定工资制或年薪制律师，采取综合计算工时制，即不要求八小时标准工作时间，可由律师灵活统筹安排工作时间和工作内容，对其工作时间进行综合计算，总工时不超过法定工作时间每周40小时，每月166.64个小时（20.83天X8小时=166.64小时），超过的工时应按劳动法规定计算加班工资；19四、规范管理、机制创新（三）薪酬与工时制度2.提成制及包干制律师，采取不定时工作制，由律师自由决定其工作时间和工作内容，该类律师不存在计付加班工资，提成比例的支付已经体现了律师的报酬（目前行业普遍做法）；3.律师事务所对行政人员及助理，薪酬制度主要采取固定工资制，这类工作人员的工作时间比较固定，可以采取法定的标准工时制度即8小时工作制。延时、休息日、节假日按照劳动法规定支付加班加点工资。但可以在合同中约定加班加点工资计算的基数，以降低支付加班工资的总额。20四、规范管理、机制创新（四）保密与竞业限制1.保密制度的建立●律师事务所的客户资源、薪酬制度、提成比例、专业知识和技能等都属于律师事务所的商业秘密，应当与聘用人员在聘用合同中明确约定保密事项，并建立一整套保密制度，同时界定保密范围和措施，这样，一旦有人员泄密可以依据《劳动合同法》的规定和制度的建立追究其责任。21四、规范管理、机制创新（四）保密与竞业限制2.律师事务所对律师不应适用竞业限制制度。●律师执业资格准入和通常只在本行业流动的特性，如果允许律师事务所与律师签订竞业限制协议，将限制律师的专业领域和执业范围，不符合《律师法》对律师执业的规定，这对律师行业的发展和律师的生存也是不利的；●适用特别法优于普通法原则。22四、规范管理、机制创新（五）培训与服务期●律师事务所可与拟培养的年轻律师约定服务期，服务期限与培训费支付形成比例，如律师异动违约应支付违约金或赔偿损失，《劳动合同法》第22条有明确规定。23四、规范管理、机制创新（六）律师事务所损失追偿问题●两个层面：●一是《劳动合同法》第90条规定的违反保密义务给用人单位造成损失的，律师应当承担赔偿责任，但事务所应当提供损失依据；●二是《律师法》第54条规定的律师违法执业或因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任后，事务所向故意或重大过失行为的律师行使追偿。24四、规范管理、机制创新（七）律师与事务所纠纷的解决机制●首先，考虑协商解决，协商不成，提交当地律协协调处理，在行业内部妥善解决；避免通过诉讼以维护行业形象。●其次，在现行司法制度下，司法行政部门作为事务所的设立登记和管理机关，而律师协会是律师的行业自律组织，考虑由司法行政部门和行业协会联合共同设立行业内部仲裁组织来专门解决律师与律师事务所之间的各种矛盾和纠纷。●最后，纠纷仍旧不能化解，通过劳动争议仲裁和诉讼的方式解决。25结语毋庸讳言，《劳动合同法》及其配套规定的实施已经对律师事务所的用人和管理带来了大的冲击，律师事务所将面临新的挑战，亟待更新管理理念和管理体制，我们理所当然的应予以高度关注，并借此契机加强行业建设。机遇与挑战并存，风险与利益共在，我们需要利用劳动法律制度的建立与完善来规避行业风险，完善用人机制，提高管理水平，以提升行业地位。26谢谢！