3新劳动合同法解读---系列一

中伦文德律师事务所地址：上海市东方路738号裕安大厦25楼电话：[phone]网址：新劳动合同法解读———系列一1、《劳动合同法》从一审到四审的总体变化是什么？2、哪些单位用工必须签订合同？3、什么样的用工不应当签订劳动合同？4、劳动合同应当何时签订？5、不签劳动合同到底对谁更有利？6、员工拒绝签订合同怎么办？7、在校实习生是否也要签合同？签什么合同？8、如何采集新入职员工的个人信息？9、企业应当如何设计员工录用条件？10、《劳动合同书》能否由企业单方设计并印制？11、《劳动合同书》的工作岗位及劳动报酬应当如何约定？12、工时制与加班费有什么关系？13、企业有权规定加班费的计发基数吗？14、应当如何约定劳动合同的期限？15、《劳动合同法》生效后，双方对合同期限的期望会发生什么变化？16、劳动合同的期限双方协商不一致怎么办？17、什么情况必须签订无固定期限合同？18、《劳动合同法》规定连续签订两次固定期限劳动合同就必须续签无固定期限劳动合同，两次固定期限从何时起算？19、什么情况下视为已经签订了无固定期限合同？20、企业能规避法律，不签订无固定期限合同吗？21、试用期、见习期、实习期、试工期的区别及应用？22、如何约定试用期的工资？中伦文德律师事务所地址：上海市东方路738号裕安大厦25楼电话：[phone]网址：、新员工试用不合格，企业可以通知员工延长试用期吗？24、新入职的员工在试用期生病是否应当享受医疗期？25、如何证明新入职的员工不符合录用条件？26、什么样的用工可以订立口头劳动合同？27、什么叫非全日制用工？28、非全日制用工有何特征？29、企业在什么情况下辞退员工不受任何条件限制？30、什么叫竞业限制？如何签订《竞业限制协议》？1、《劳动合同法》从一审到四审的总体变化是什么？总体上，一审到四审，是从单方面强调对劳动者权益保护，向主要强调劳动者权益，同时适当照顾用人单位的方向发展。一审稿非常强调对劳动者一方的保护。比如：1、一审稿第五条规定，用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经过工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过。企业方认为该条款将导致企业无法行使经营管理权。2、一审稿第九条规定，如果已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。企业方认为，这将导致无固定期限劳动合同的扩大化，很难接中伦文德律师事务所地址：上海市东方路738号裕安大厦25楼电话：[phone]网址：受。3、劳务派遣单位需要为每名劳动者存入不少于5000元的备用金。企业方认为该规定无法接受。4、规定必须6个月以上脱产专业技术培训，才可以约定服务期。这将导致服务期很难合法约定。5、竞业限制违约金的上限是竞业限制经济补偿的3倍。6、用人单位单方欺诈、胁迫合同才无效，用人单位单方乘人之危的，合同才可变更、撤销。7、固定期限劳动合同不允许非过失性解除，仅允许非过失性解除无固定期限劳动合同。8、经济补偿的适用面扩大到非过失性解除劳动合同、期满终止劳动合同等情形。9、用人单位违法解除、终止劳动合同，支付两倍补偿金的赔偿金。等等。可以看出该草案是比较极端地倾向于对劳动者的保护的。2006年３月２０日，全国人大常委会委员长会议根据常委会组成人员一审意见，将法律草案全文向社会公布并征求意见。在短短一个月时间里，全国人大常委会有关方面共收到各地群众对这部法律草案的意见１９１８４９件。这一数字创下了全国人大立法史上的新纪录。一审稿向社会公布之后，企业界反应非常强烈。就在意见征集活动的最后一天，两大外商组织——欧盟商会和上海美国商会，同时将各自的建议和意见递交给全国人大。欧盟商会的意见和建议达11条，而上海美国商会的建议书多达42页，几乎涉及劳动合同法所有的章节和条款。而对《劳动合同法》草案，跨国公司的反应相当激烈，甚至强硬。来自上海跨国企业人力资源协会的代表徐婷婷说：“如果实施这样的法律，我们将撤资”。该协会代表54家企业、26万职工。（见《外商强硬拒绝《劳动合同法》草案威胁要撤资》，引自：《南方日报报业集团-21世纪经济报道》，作者：张立伟陈欢）。他们认为，一审稿中的若干条款片面保护劳动者利益，是他们所无法接受的。劳动者一边也提出各类意见：1、小时工得不到劳动合同法保护；2、劳动合同短期化现象严重损害劳动者权益；3、拖欠工资、强迫加班问题应该采取措施；4、随意延长试用期应该纠正；5、不同用工形式之间工资差距巨大，应该同工同酬；6、经济性裁员、拖欠社会保障费、服务期、企业规章制度、集体合同、劳务派遣等各方面应该加大保护。二审稿中，全国人大常委会对原草案作了大幅度的修改，目标仍然是“构中伦文德律师事务所地址：上海市东方路738号裕安大厦25楼电话：[phone]网址：建和发展和谐稳定的劳动关系”，更好地“保护劳动者的合法权益”，主要还是强调对劳动者的保护。1、扩大了草案适用范围，将非全日制用工形式纳入法律适用范围，并单列一节；2、鼓励签订无固定期限劳动合同，明确用人单位在三种情形下应与劳动者签订无固定期限劳动合同，如有违反必须支付赔偿金；3、明确规定拖欠劳动报酬的，责令限期支付，否则按50％－100％加付赔偿金；4、明确规定不得强迫加班，明确必须支付加班费；5、缩短了试用期。此外，二审稿还根据普通劳动者的意见，在经济性裁员、拖欠社会保障费、服务期、企业规章制度、集体合同、劳务派遣等方面，作了大幅度的修改，以回应百姓关切。其中集体合同、劳务派遣与非全日制用工各单列一节，三节并作一章。同时，对企业方提出的意见也予以考虑。比如：1、二审稿中，规章制度的制度、修改不再需要工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，只需要讨论并协商确定。2、删去未签劳动合同即视为无固定期限合同的规定。3、删去劳务派遣单位缴纳备用金的规定。4、约定服务期的条件放宽，由“6个月以上脱产专业技术培训”放宽为“1个月以上脱产专业技术培训或者职业培训”。5、取消了竞业限制违约金的上限。6、删去用人单位乘人之危导致合同可撤销、变更的条款。7、允许固定期限劳动合同的非过失性解除。可以说，由一审到二审，虽然一定程序上进一步强化了对劳动者权益的保护，但是企业方提出的主要修正意见都得到了满足。二审稿是调和的产物。华东政法学院教授董保华认为二审稿采取了推行无固定期限合同、限制解雇裁员、约束企业管理、加大行政干预等措施，这些规定如果实施，带来的直接后果就是“铁饭碗、铁交椅、铁工资”的回归，从而加重就业压力。董保华虽然承认二审稿一大亮点，即开始由一审稿的追求“高标准”转向“广覆盖”。但认为存在如下诸多问题：1、二审稿规定，工作满十年以上员工续签劳动合同必须签订无固定期限合同、劳动合同续签两次后必须签订无固定期限合同，将导致员工中的绝大多数将成为无固定期限合同员工，“能进不能出的‘铁饭碗’制度将由此复生。”2、二审稿第41条，企业不允许裁减“老弱病残”人员，即使是新员工，只要员工家里有“老弱病残”也免于解雇，将政府责任转嫁给企业，，企业在需要裁员时可能发现没有一个员工符合裁员条件。3、二审稿第23条的规定，中伦文德律师事务所地址：上海市东方路738号裕安大厦25楼电话：[phone]网址：允许企业和员工约定服务期，但服务期内工资“能高不能低”。4、二审稿第29条规定，在劳动合同无效情况下，员工的工资参照劳动力市场工资指导价位确定。董保华表示，上述这些规定会引发“铁交椅”以及“铁工资”的回归。由二审稿到三审稿，主要是技术层面的处理。三审稿，对二审稿进行了六大调整，第1点是纯技术性的，第5点是利于劳动者的，其余第2、3、4、6点都是有利于资方的：1、如何建立劳动关系更加明确清晰。二审稿第七条中规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。第十六条中规定，劳动合同经用人单位与劳动者签字或者盖章生效。三审稿改为“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查”（第七条）；“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”；“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”；“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”（第十条）。2、以培训时间为标准约定服务期被修改。二审稿第二十三条第一款中规定，用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术培训或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。三审稿改为“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期”（第二十二条第一款）。3、企业实施转产、技术革新等可以进行经济性裁员。二审稿第四十一条第一款中规定，有下列四种情形之一的，用人单位可以裁员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）因防治污染搬迁的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。三审稿又增加一项，规定“企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”，用人单位可以裁员。4、明确经济补偿标准。三审稿又增加一条规定，“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一年的按一年计算”；“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”；“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的中伦文德律师事务所地址：上海市东方路738号裕安大厦25楼电话：[phone]网址：平均工资”（第四十七条）。5、明确集体协商的机制框架。二审稿在第五章第一节条款中对“集体合同”已有专门规定。三审稿再对集体合同内容进一步充实强调：一、明确集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立（第五十一条）。二、增加规定在县级以下区域内，可以订立区域性集体合同。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力（第五十三条）。三、规定企业职工一方与用人单位可以订立女职工权益保护专项集体合同（第五十四条）。6、劳务派遣可灵活用工。二审稿第五十七条第二款原规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同。三审稿中，删去了“劳动合同到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同”这句内容。从三审到四审，变化不大，进一步做出适当平衡：1、应当订立无固定期限劳动合同的三种情形中，连续订立两次合同后的适用，排除了劳动者有过失情形下的适用。2、增加了一年不订书面合同，视为无固定期限合同。3、劳动报酬约定不明时，增加了同工同酬。4、约定服务期的前提，不再需要职工培训费用之外提供培训费用。5、欺诈、胁迫、乘人之危导致合同无效，有单方约束企业，变成双向约束。6、删去因防治污染搬迁的裁员。7、删去期满终止的补偿（但是该点在最终的正式稿中又重新加入）。总体上讲，从一审到四审，劳动合同法审议稿由单方面强调对劳动者的强化保护，在坚持强调保护劳动者权益的基础上，逐步对资方作出一定让步。补充（1）：如果职代会协商不成怎么处理？一审稿中曾经规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者