第三讲-大陆法系二

第三讲大陆法系（二）链接:•民法典一般是指大陆法系国家，用以规范平等主体之间财产关系、人身关系等私法关系的法典。•(民法典是以条文的方式，以抽象的规则来规范各种法律行为、身份行为)。一、法国民法典•(一)1804年《法国民法典》•1、法典的制定•大革命前法律的多样性；资产阶级革命后，历届资产阶级政府制定的大量民事法律法令为民法典的制定奠定了基础；1791年《宪法》为民法典的制定提供了依据；拿破仑执政和对制定法典的重要性的认识使民法典的制定成为可能。•2、1799年拿破仑建立执政府，1800年8月任命包塔利斯等四人组成法典编撰委员会。四个月时间里，有36个单行法组成的法典草案全部完成。1804年3月21日以法令将这些单行法合并为《法国民法典》（《法兰西人的民法典》），公布施行。1807年命名《拿破仑法典》，1814年帝国崩溃后又恢复民法典的名称。•“我的光荣不是在打过40次胜仗，因为滑铁卢的一败便可使这一切完全被人忘记。但不会被人忘记，而且永垂不朽的，却是我的民法典。”《法国民法典》颁布至今，虽然在条文内容上有不少修改、废除和增补，但民法典的结构、体例，原来编章的序目，都没有变动。20世纪中叶，法国曾试图制定新的民法典，但并没有付诸实施。拿破伦对制定民法典的贡献•1、充分认识到制定民法典的迫切性和巨大意义。•上台不到一年就任命了起草委员会，并亲自领导它的工作。•法典起草的102次会议，他亲自主持了半数以上。••2、采取果断措施，保证法典迅速顺利通过。•法典草案在咨议院讨论时，以65票对13票被否决。在立法院以152票对139票否决了草案。1802年他颁布法令将咨议院议员从100人减至50人，把反对派议员清洗出去。甚至把50人划分为立法、内政和财政三部分。1803年2月-1804年3月，法典草案陆续通过。•3、对法典本身也有影响。他不是法学家，没接触司法实践，但不满足只充当制定法典的倡导者和支持者，而是要成为真正的领导者，使法典风格、结构和内容能体现出他的思想。他专心研究法学著作，提出一些深刻的、有条理、明确的见解。注重实际的政治家，决定了法典的实用性。•在内容上，有些内容是他提议下写进法典的：军人地位的规定；拒绝承认外国人的民事权利，他们不能继承和接受赠予；收养和协议离婚。2、1804年民法典的结构和主要内容•结构：简短的前言（无总则），三编，36章，2281条。以《国法大全》的《法学阶梯》为蓝本。•第一编：人（权利主体）•第二编：所有权的各种形式（权利客体）•第三编：获得财产的各种形式（权利的变动）•第一编是人法，包含关于个人和亲属法的规定，实际上是关于民事权利主体的规定。•第二编是物法，包含关于各种财产和所有权及其他物权的规定，实际上是关于在静态中的民事权利客体的规定。•第三编称为“取得所有权的各种方法”编。内容颇为庞杂：首先规定了继承、赠与、遗嘱和夫妻财产制；其次规定了债法，附以质权和抵押权法；最后还规定了取得时效和消灭时效。实际上，该编是关于民事权利客体从一个权利主体转移于另一个权利主体的各种可能性的规定。3、1804年民法典特点特点：《法国民法典》是一部早期的资产阶级民法典。•（1）法典是典型的资产阶级早期的民法典，与当时的自由竞争经济条件相适应。肯定了法国资产阶级革命的成果，维护了资本主义所有制和资产阶级社会经济秩序，对法国资产阶级政权的巩固和欧洲资本主义的发展起了积极作用。（2）法典比较完整地确认了资产阶级民法的基本原则，体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干预”这样的立法精神。“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益和处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限。”“契约为合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或者不作为的债务””任何行为使他人受损害时，因自己的过失使损害发生人，对他人负赔偿责任。”•以上集中阐明了私有财产无限制、契约自由和过失责任三大民法原则，可以认为是个人主义民法原则的经典表述，为民法法系其他国家借鉴。这些都是代表着资产阶级的自然法领域中的“天赋人权”理论在此民法典中的体现。而私权神圣的核心就是所有权绝对。•（3）法典在体例上继承了罗马法传统，内容上注重实际效用。第一，没有总则部分，没有过多的抽象概念，规定的是实际规范，措辞简洁、明确。第二，除了少数条文有”公共秩序”、“善良风俗”的规定外，很少有弹性条款，司法机关执行法典时裁量权余地不大。第三，法典具体编排不是理论演绎的结果，不强调科学性和严谨性，而从使用方便出发。第四，言语通俗易懂，形成言简意赅的法律文风。4、民法典的历史地位和影响•1、1804年民法典是大陆法系的精髓；•2、1804年民法典是19世纪民法的典范。(二)20世纪以来法国民法的变化•进入垄断资本主义后，出现了社会法学为基础的新的民法理论，主张限制个人权利的绝对性和意志自由，强调个人义务和社会责任。•内容和原则的变化主要表现在：•1、正式承认法人的民事主体地位；•2、加强对所有权的限制•改变原来民法贯彻的所有权无限制原则。（1）在不动产所有权方面，强调它的社会职能，强调对它的行使加以限制。“可以不给任何赔偿而在他人私产上空架设电报、电话线，只有发生损害时才赔偿。”“在不妨碍土地所有权者的权利行使时，飞机有权在任何地段上空飞行。”•改变了土地所有权上达天空的原则。•颁布《矿山法》，规定根据国家颁发的定期许可证才能开采矿藏，地面所有人已没有任何权利。•（2）在动产所有权方面，由于国家干预经济，这就限制了对动产的自由支配权。如，1937年法令规定，粮食贸易委员会有权强制建立商品储备，强制现有储备的持有人把储备卖给行政机关指定的买主。•3、契约自治原则受到限制；•（1）国家加强了对债务关系的干涉，出现了“强制契约”（出现很多管理契约的法律）•（2）“定式契约”（航空公司、自来水、煤气等公司与用户之间订立的合同，用户只能接受）•（3）“集体契约”（工会）等等。•4、无过失责任原则的确立；•又称“无过错责任制”。只要损害事实确凿，不论行为人主观上有无过失，都要承担民事责任。见备注。•5、婚姻家庭法更趋平等和自由。•1927年法律废除了妻子从属于丈夫国籍的规定。•1938年废除“丈夫应保护其妻，妻应顺从丈夫”的规定。•1965年宣布“夫妻双方享有完全的法律权利”•1970年规定夫妻共同管理家庭，负责教育子女。二、德国民法典•（一）1900年《德国民法典》的制定•１、统一前各邦制定的民法典为《德国民法典》奠定了基础；•２、自然法学派和历史法学派的争论延缓了《德国民法典》的制定；•３、“潘德克顿”（学说汇纂的德译）学派（又称罗马法学派）为《德国民法典》的制定做出了重大贡献。•１、统一前各邦制定的民法典为《德国民法典》奠定了基础。•德国统一之前，各邦都有自己的法律，民法尤为纷繁复杂。直到19世纪初期，各地区在民法适用上存在很大的差异，有的采用普鲁士民法典，有的采用罗马法和教会法。这种局面严重阻碍了德国经济的发展。•1815年德意志邦联成立后，随着德国民族统一运动的兴起和资本主义经济的发展，制定全德统一民法典的问题日益引起重视。•2、自然法学派和历史法学派的争论延缓了《德国民法典》的制定；•形成以底伯特和萨维尼为代表的两派斗争。•底伯特是海德堡大学的法学教授，德国法学家中自然法学派的重要代表。他在其著作《论德国民法典的必要性》一书中，积极主张制定全德统一的民法典，认为法律的统一是实现民族统一和国家复兴的基础，民法的统一会促进德国的统一。还认为立法是人们理性的产物，凭借理性就可以制定法典。•萨维尼认为法律是世代相传的民族精神的体现而不是理性的产物。固有的日耳曼习惯法体现了民族精神，应当得到维护和贯彻，制定统一的民法典必然要受到外来观念的影响而离开民族精神。因此极力推崇体现德意志民族精神的日耳曼法和地方习惯法，反对制定统一的民法典，尤其反对以自然法理论为指导的法国民法典的模式。•两派的争论不仅是当时德国社会矛盾的反映，实质上也是一场究竟以什么样的法学或法学学说为指导思想建立德国民法体系的论战。•3、以耶林为代表。这一学派是在研究罗马法《学说汇纂》的基础上形成的，他们抛弃了旧的注释法学派研究罗马私法的方法，将历史主义和实证主义以及对罗马私法原则的研究与现实社会的研究结合起来，通过逻辑抽象和理论概括，推导出法律概念和原则，从而形成高度概括和系统化的法学理论。•这个学派在坚持维护私有财产制和个人私有财产原则的同时，还强调个人利益与社会利益相结合，强调人的社会责任和社会义务，反映出在民法领域法律从以个人为本位向以社会为本位原则的转变。这一法学为德国民法典的制定奠定了理论和体系的基础。•1871年德国统一后，帝国宪法把制定民法典列入帝国权限，这就为制定统一民法典提供了法律依据。•1874年联邦议会成立11人的法典编纂委员会，历经13年完成第一个草案，受到批评。认为过分偏重罗马法而忽视了德国固有的法律传统。•1890年成立新的委员会，经过5年制定第二个草案。经过议会修改后，作为第三个草案提交国会讨论。•在资产阶级和容克地主（容克是德语Junker一词的音译，原指无骑士称号的贵族子弟,后泛指普鲁士贵族和大地主)妥协的基础上，国会作了修改，1896年通过。1900年1月1日正式施行。•综观德国民法典的制定经过,可以看出,这部法典是由它的制定者:官吏\议员\法学家\律师\工商界代表\容克贵族代表等经过深思熟虑精心设计出来的.•正因为如此,它能够在吸收法国等其他资本主义国家民事立法成果的基础上,进一步反映德国特有的国情以及垄断时期民事法律关系的新特点,从而在立法上取得重大成功.•（二）民法典的结构•１、共2385条,分为总则、债的关系、物权、亲属和继承五编；•明显受到《学说汇纂》的影响。（三）民法典的主要内容•1、一定程度上仍体现了自由资本主义时期民法的基本原则•（1）肯定了私人所有权不受侵犯的原则；•（2）肯定了资本主义契约自由的原则。2、体现垄断资本主义时期民法的基本要求（社会化倾向）•（1）明确规定法人的民事主体地位；•是资产阶级民法史上第一部规定法人制度的民法典。•（2）对所有权作了适当限制；•摒弃了《法国民法典》在所有权上使用”神圣”不可侵犯“绝对”无限的字眼，而且对所有权的行使增加了某些限制。•（3）与〈法国民法典〉注重当事人的内心本意不同,〈德国民法典〉只承认当事人意思表示的外部效力，在当事人本来意思与表示出来的意思不一致时，以表示出来的意思为准。。这一规定适应了发达资本主义经济条件下，生产与交换频繁，要求准确迅速完成商品流转或变更法律关系的要求。•（4）过错责任和无过错责任并存；•（5）弹性条款和参照条款大量运用。（弹性条款是含义不明确可以作不同解释。参照条款的设计主要是为了结构严谨，避免了重复。）•如“契约违反善良风俗的无效”（第138条）；“当事人应依诚实信用及交易习惯履约”（第242条），从而使司法机关在复杂的经济活动中，有更大的自由裁量权，可以对案件作出灵活的裁判，以维护垄断资产的利益和需要。这部法典不经过大的修改而能适应不同历史时期的需要，一个重要原因就在于其灵活性。•3、保留了浓厚的封建残余•（1）注重维护容克贵族的土地权益。•（2）保留中世纪家长制的残余。•（四）特点1、是一部自由资本主义向垄断资本主义过渡的民法典2、在结构上采用《学说汇纂》的体例。3、在编纂的技术风格上，体现了罗马法学派的深刻影响，区别于法国民法典。第一，在编排上具有结构严谨、逻辑清晰、首尾一致、避免重复的优点。由于过分追求结构形式上的科学性，往往忽视规范在实际生活中的相互联系，结构是某些相关问题的规则被规定在法典不同部分。第二，充满抽象概念，经常使用一般条款和参照条款。第三，在用语上力求抽象化、概念化和专门术语进行表述，这种法官文体对非专业的人士来说很深奥，只有法官和受过专门训练的律师才能运用。“异常精确的法律的金线精致品“”•（五）民法典的历史地位和影响•1、有“现代罗马法”之称，19世纪“德国法律科学的集大成者”；•2、预示了近代法向现代法的转变；•3、推动大陆法系的发展，成为德国