中国国际私法的制定与完善-国家法官学院演讲--6-25

LOGO中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善CreationandPerfectionofChina’[e-mail]中国政法大学黄进教授中国国际私法CompanyLogo目录世界各国国际私法立法概况一中国国际私法立法简史二中国国际私法立法现状及存在的问题三中国国际私法中国国际私法立法的若干重要问题四对中国涉外民事法律适用法的评价五CompanyLogo世界各国国际私法立法概况中国国际私法第一部分CompanyLogo一、最早以国内立法形式规定法律适用问题的法典175617941804中国国际私法CompanyLogo二、各国国际私法立法的四种立法模式在民法典中的不同篇章分别规定相关国际私法规范1在民法典中设置专节、专章、专编对国际私法规范加以规定2在单行法规中就该法所涉问题规定国际私法规范3中国国际私法以法典或单行法规的形式制定国际私法4CompanyLogo三、20世纪以来，国际私法立法的发展趋势重要表现◆法典化◆单行法规化趋势成文化统计数据◆据不完全统计，现有40余部法典或单行法规中国国际私法CompanyLogo四、国际私法法典或单行法规基本上两种立法模式单独规定法律适用法（冲突法）1将法律适用问题同其他规范规定在一起2采用这两种立法模式的各国立法数量大体相当中国国际私法CompanyLogo中国国际私法立法简史中国国际私法第二部分CompanyLogo◆公元651年唐朝颁布的《永徽律》“名例律”的规定：诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。◆属人主义与属地主义相结合原则◆宋承唐制◆凡化外人犯罪者，并依律拟断。◆属地主义一、中国古代唐宋元明清中国国际私法◆由于民族众多，各民族法律习俗差别大，加上中央未能取得法律统一，故各民族采本民族法律习俗约束。◆属人主义CompanyLogo二、民国时期1918年8月5日北洋政府颁布《法律适用条例》，7章27条1927年8月12日南京政府令暂准援用中国国际私法CompanyLogo二、民国时期八次修订尝试1927年黄右昌：《法律适用条例修正草案》意见书中国国际私法1930年宝道（法国人，立法院顾问）：《法律适用条例修正草案》意见书1944年立法院编译处：《涉外案件法律适用法修正案》1945年司法院法规委员会：《法律适用法草案附修改理由》1947年10月司法行政部参事室：《法律适用法草案二十六条》1947年12月燕树棠：《法律适用法草案修正案二十八条》1948年10月郭云观（上海高等法院院长）《法律适用条例修正草案附理由书》1949年3月郭云观（上海高等法院院长）《涉外民事法例第二草案理由书》CompanyLogo三、台湾地区1998年10月2008年6月30日1953年6月6日◆在《法律适用条例》的基础上进行修订，公布《涉外民事法律适用法》。◆31条◆组成《涉外民事法律适用法》研究修正委员会◆司法院通过涉外民事法律适用法修正草案，并函请行政院会衔，送立法院审议。◆该草案修正其28条，删除1条（合并两条为1条）、增订33条，并调整条文顺序，集结性质相近条文成章，取其特定范围法律关系之类属名称为章名，共分8章，即通则、权利主体、法律行为之方式及代理、债、物权、亲属、继承、附则，共63条。立法院已审议通过。中国国际私法CompanyLogo四、澳门地区《澳门民法典》第1卷总则第1编法律、法律之解释及适用第3章非本地居民之权利及法律冲突13—62条，共50条中国国际私法1999年8月3日澳门政府法令第39/99/M号三大特点：1.民法典内涉专章加以规定2.属人法为常居住地3.区际与国际通用CompanyLogo中国国际私法立法现状及存在的问题中国国际私法第三部分CompanyLogo一、以改革开放为界，划分为两个阶段改革开放前◆国际私法立法完全是空白。◆外交部、民政部、最高人民法院的一些批复及解答中，有零星的国际私法规定。改革开放后◆在中国现有法律体系中，一个初具规模的中国国际私法分支体系已初步形成。中国国际私法以《民法通则》的制定过程为例：1.1979年，着手起草民法，考虑定涉外一章，但因人反对而作罢。2.1985年，起草民法通则过程中，专家提出了一份涉外民事关系法律适用规范草案，28条42款。3.1985年8月，在首次全国国际私法学术研讨会上讨论。4.1985年11月，全国人大集中300多位专家讨论民法通则草案，涉外条款还有21条33款。5.1986年4月，提交人大讨论时，仅剩下14条25款。6.1986年4月12日，《民法通则》通过，最后仅留9条13款。CompanyLogo二、两大类、两大渊源立法◆以宪法相关规定为基础◆以全国人大及其常委会立法为主体和基干◆辅之以国务院及其部委的立法、地方立法两大类两大渊源司法解释◆对司法实践的总结，具有实践性、针对性、可操作性◆对立法的补充◆对涉外审判的指导◆为立法发展和完善提供经验中国国际私法CompanyLogo三、主要特点与经验与改革开放相伴而行中国国际私法据不完全统计，大约在包括《民法通则》在内的140多个法律、法规、规章、司法解释和地方性法规中，规定了420条左右的各类国际私法规范。摸着石头过河——实用主义借鉴国外先进经验——拿来主义实践先行，立法跟进民间立法推动官方立法CompanyLogo《中华人民共和国国际私法示范法》的贡献TEXT199319941995大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例中国国际私法学会年会外交学院会议年会深圳会议北京年会中国国际私法199719982000大连年会上海、苏州年会井冈山年会出版6稿166条19911996特点：1.法典模式2.内容全面、科学合理3.适当超前CompanyLogo四、存在的问题不系统1不全面2不协调3中国国际私法不具体4不明确5不科学6CompanyLogo四、存在的问题不系统1指中国有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散、难成一体，而且不便于统筹兼顾，难于对一些共同性的问题、需要协调的问题，比如说识别问题、外国法的查明问题等，作出统一的规定。有时即使有规定，又造成不必要的重复，比如《民法通则》142条、《票据法》第95条和《海商法》第268条都规定了相同的内容，即规定中国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不同规定的，适用国际条约的规定；但中国声明保留的条款除外；中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。2中国国际私法CompanyLogo四、存在的问题1不全面2由于我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，它们是针对相关法律法规所调整的民事关系所作出的法律适用规定，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于我国在一些民事领域，如侵权领域，没有比较系统的专门立法，故在这些领域不可能有比较全面的相关涉外民事关系的法律适用规定，或者虽有专门的立法，而对相关涉外民事关系的法律适用未作规定，如《物权法》。此外，分散立法必然导致不可能对涉外民事关系法律适用的一些共同性问题作出全面的规定，暂付阙如。中国国际私法CompanyLogo四、存在的问题1由于立法者不同、法源不同，有些国际私法规定互相矛盾、彼此冲突，导致国际私法体系整体不协调2不协调3中国国际私法6CompanyLogo四、存在的问题不具体4尽管我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有关于民事行为能力法律适用的规定，但没有关于民事权利能力法律适用的规定；有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定；有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定；有法定继承法律适用的规定，但没有遗嘱继承法律适用的规定。中国国际私法CompanyLogo四、存在的问题部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义，容易导致误解。关于合同法律适用的规定，就是典型的例子。早在1985年，我国《涉外经济合同法》第5条第1款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”。这显然是采用了国际上通行的合同当事人意思自治原则。按照这一原则，合同当事人可以选择适用于合同的法律或者说合同的准据法。但根据国际上通行的理解，合同当事人选择的合同准据法不仅是解决合同争议的依据，而且也是订立合同、解释合同、履行合同、消灭合同以及确定合同效力的依据。显然，用“处理合同争议所适用的法律”这样的表述是不周延的。我国后来1986年颁布的《民法通则》第145条第1款仍然规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”。1992年颁布的《海商法》第269条改变了这种表述，规定“合同当事人可以选择合同适用的法律”，是一个进步。而1999年颁布的取代《涉外经济合同法》的统一《合同法》第126条又倒退到《民法通则》第145条的规定。23中国国际私法不明确5CompanyLogo四、存在的问题这里讲“不科学”并不是讲现行的所有规定都不科学，而是指其中有一些规定不科学，存在不科学的现象。比如说，现行法律关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。这种做法不仅在世界上绝无仅有，而且在法理上也是说不通的。因为在民商事领域存在的国际惯例，实际上就是国际商事惯例，它们是在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则，不涉及国家的社会公共利益，一般依当事人的选择而适用，不会发生违背一国社会公共利益的情形。3中国国际私法5不科学6CompanyLogo中国国际私法立法的若干重要问题中国国际私法第四部分CompanyLogo一、立法指导思想解放思想实事求是与时俱进1.总结自身经验2.借鉴外国经验3.立足中国实际1.实用主义：从实际出发，符合实际情况；有利于维护国家利益、保护当事人合法权益。2.科学主义3.拿来主义4.简明主义：好用，解决实际问题；简洁明了。坚持“三不”不搞“三个凡是”中国国际私法1.“三不”：不唯洋、不唯书、不唯上。2.“三个凡是”：凡是现有立法有的不能动；凡是领导讲了的不能动；凡是专家说了的不能动。3.总结、借鉴、求是、超前。CompanyLogo二、立法范围学界的示范法学界的分歧韩老的观点实务部门的主张中国国际私法CompanyLogo三、名称法律适用条例中国国际私法1涉外民事法律适用法涉外案例法律适用法2涉外民事法例涉外民商事关系法（韩老）3涉外民事关系法律适用法4涉外民事法律适用法涉外VS国际CompanyLogo四、体例、结构中国国际私法建议一：民事主体物权知识产权债权（合同、债权责任、不当得利与无因管理）婚姻家庭继承建议二：人法物法债法其他CompanyLogo五、对涉外民事关系的界定中国国际私法对“涉外”、“国际”的界定对“民事关系”的界定两个中国当事人选择外国法作为准据法，可不可以称为“涉外”？CompanyLogo六、一般原则中国国际私法当事人意思自治原则最密切联系原则CompanyLogo七、关于国际条约、国际惯例的规定中国国际私法《民法通则》142条、《票据法》第95条和《海商法》第268条都规定了相同的内容，即规定中国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不同规定的，适用国际条约的规定；但中国声明保留的条款除外；中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。CompanyLogo八、公共秩序中国国际私法1.直接适用的法、法律规避与公共秩序2.“国际公共秩序”界定CompanyLogo九、反致是否应规定？中国国际私法现行法律没有规定司法解释持否定态度多数人的意见是不采用反致制度CompanyLogo十、属人法的连结点中国国际私法国籍住所居所惯常居所（常居所、经常居所、习惯居所）CompanyLog