1-4民诉

民事诉讼法学主讲李立宏电话：[phone]QQ号：522154312第五章民事诉讼证据•第一节民事诉讼证据概述•第二节证明对象•第三节证明贵任•第四节民事诉讼证据的收集与保全•第五节民事诉讼证据的其他规定第一节民事诉讼证据概述•一、证据的概念与特征☆☆•(一)证据的概念•要准确理解证据，需区分证据材料与证据。所谓证据材料是当事人收集并向法院提供的或者法院依法收集的（希望）能够证明案件事实的资料。所谓证据则是法院依照法定程序经过审查判断，采纳作为认定案件事实的材料。在我国诉讼法中，这两者很久未严格区分。•甲公司与乙公司建筑工程施工合同纠纷一案，甲公司诉至法院要求乙公司支付拖欠的工程款。在诉讼进行中，双方就工程质量标准问题争议很大。为此，甲公司提供一份双方谈判时私自录制的录音资料，而乙公司则提供一份只有本方签字的会谈纪要。这两份材料能否作为本案的诉讼证据?•(二)证据的特征•一是客观性，即证据本身是真实的。•二是关联性，即证据与待证事实之间具有一定的内在联系。•三是合法性，即证据符合法定要求以及收集、认定证据的程序合法，具体包括以下几个方面的内容：1、形式合法8种合法形式（增加了电子数据，将鉴定结论改为鉴定意见）。2、收集程序合法在我国，法院调查收集证据，应当由两名人员以上共同进行，不得由一人前去调查，也不得由具有法定回避情形而未回避的法官进行调查。根据《证据规定》第68条的规定，当事人、诉讼代理人“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条文中，“以侵害他人合法权益的方法”通常理解为以违反公共利益或者社会公德、侵害他人隐私的方法收集证据;“以违反法律禁止性规定的方法”通常理解为以私自安装窃听或者窃录设施的方法收集证据，以上述两者方法收集的证据不具有合法性。3、认证程序合法证据材料转化为诉讼证据，即证据认定，必须经过法律规定的质证程序，未经质证，任何证据材料均不得作为认定案件事实的依据，不得作为诉讼证据使用，否则，即为违反法定程序。上述案例中，甲公司提供的录音资料未损害乙公司的合法权利，且私自录制也未被法律禁止使用，具有合法性，如经过质证属实，则可为本案的证据;而乙公司提供的仅有本方签字的会谈纪要则因为不具有证据形式的合法性而不能作为证据使用。二、证据的种类☆☆☆☆☆(一)证据的法定种类•民诉法规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论与勘验笔录七种证据，除勘验笔录外其他的通常均为考点。•1.书证、物证与视听资料的判断•张某认为李某侵犯其遗嘱继承权，诉至法院。诉讼中张某提供一张由死者书写并署名的遗嘱，而被告李某则提出该份遗嘱不是死者亲笔书写而是张某伪造的。该遗嘱在本案中是什么证据?•要准确判断证据就要掌握不同证据的本质特征。书证是以文字、符号、图案所反映出来的思想内容来证明案件事实的证据。书证的本质，是具体的物质载体（纸张、石碑、木板等）以文字、符号、图案等记载的思想内容来证明案件事实。•物证是以物品本身所存在的物理性特征来证明案件事实，如物品的长、宽、高、质量、痕迹等特征。•视听资料是以录音带、录像带或者电脑储存的数据资料等来证明案件事实的证据。虽然视听资料与书证和物证均有类似之处，如以其记载的内容作为证据证明案件事实，或者用视听资料所反映的物品特征作证，但其本质特征，是借助特定的仪器反映其记载的内容来证明案件事实，如借助录音机听录音带所录制的内容，借助电脑看软盘中所记载的内容等。注意，在侵权损害赔偿纠纷案件中，以录音带、录像带或者电脑、软盘本身的价值或受侵害程度来证明原告遭受损失的具体数额时，则该录音带、录像带或者电脑、软盘应为物证。书证与视听资料的相同点在于两者均以所载明的内容证明案件事实。其核心区别在于，书证的内容因已经固定于普通的物质载体之上，具有直观性和不可更改性。而视听资料的内容则存储于特定的载体之中，不具有直观性，也较容易更改，且更改后不易发现。•在上述案件中，原告希望用遗嘱所反映的思想内容来证明其享有遗嘱继承权，该遗嘱是支持原告主张的书证;而被告李某希望用该遗嘱的字迹特征来证明不是死者亲笔书写而是张某伪造的，该遗嘱则是支持被告主张的物证。•2.证人证言•(1)证人的资格•甲诉至法院要求乙支付所欠借款8万元，甲提出自己的大学同学丙了解乙向自己借款的全部过程。丙某能否成为本案的证人?•证人的资格是证人证言的核心问题。民诉法第72条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”即单位和个人均可成为证人。根据《证据规定》第53条第2款的规定，“待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”故了解案件情况的自然人能否成为案件的证人，取决于其智力状况与精神健康状况，而不是年龄，即不能正确表达意志的人才不能作为证人。应注意的是，书面证言不应认为是“书证”，而是“证人证言”的一种书面表现形式。(2)证人确有困难不能出庭的法定情形在民事诉讼中，出庭作证是证人应尽的义务，但根据《民事诉讼法》第73条规定，证人有以下几种法定情形的可以不出庭:①因健康原因不能出庭的;②因路途遥远，交通不便不能出庭的;③因自然灾害等不可抗力不能出庭的;④其他有正当理由不能出庭的。上述情形，经法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术等方式作证。刑诉证人与民诉证人不出庭的比较：《最高院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第141条规定，“证人应当出庭作证。符合下列情形，经法院准许的，证人可以不出庭作证：(一)未成年人；(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的（民诉应借鉴）；(四)有其他原因的。”在修改诉讼法时，应结合刑、民诉讼法对证人不出庭的法定情形作出更科学的规定。•(3)证人的必要费用和误工损失的承担证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的由该当事人先行垫付；当事人没有申请法院通知证人作证的，由法院先行垫付（第74条）。3.鉴定意见是由法院聘请的或者当事人自己委托的鉴定机构对民事诉讼中的专门性问题经过鉴定后作出的结论性意见。•(1)鉴定机构的确定•《民诉法》第76条规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”当事人申请鉴定的一般应在举证期限内提出，但符合《证据规定》第27条第1款规定的情形当事人申请重新鉴定的除外。当事人未申请鉴定，法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。•(2)申请重新鉴定的法定情形•《证据规定》第27条规定，“当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，法院应予准许：①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;②鉴定程序严重违法的;③鉴定结论明显依据不足的;④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。•对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。”•（3）诉讼辅助人（新内容）•《民诉法》第79条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。(3)自行鉴定的效力《证据规定》第28条规定，“一方当事人自行委托有关部自作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许。”因此，最高法院在证据规定之中确定了自行鉴定的效力。•(4)鉴定人与证人的比较和鉴定人的义务•一是法律要求不同。需要具备一定的专业知识；无需具备一定的专业知识。•二是可替代性不同。可以替代，适用回避制度；不可替代，不适用回避制度。•三是作证内容不同。对需鉴定问题作出科学判断；对案件事实作客现陈述，无需判断。•《民诉法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用（新内容）。•4.当事人陈述•在民事诉讼中，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，对其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。•注意：当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。(二)不能作为定案依据的单一证据•陈某与李某侵权损害赔偿一案，陈某诉至法院要求李某赔偿因右胳膊骨折而造成的损失8000元。在诉讼中，李某承认在双方争吵过程中，扔了一本词典砸在陈某的胳膊上，但陈某骨折是因为陈某欲打李某而踏空一级台阶摔倒所致。陈某为支持自己的主张向法院提出其表哥蔡某目睹了全部过程，蔡某向法院证明陈某所述的内容是属实的。除此之外，双方均无其他证据。蔡某的证人证言能否作为认定案件事实的依据?•根据《证据规定》第69条的规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:•1.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。•2.与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。•3.存有疑点的视听资料。•4.无法与原件、原物核对的复印件、复制品。•5.无正当理由未出庭作证的证人证言。•上述案例中，因证人蔡某是原告陈某的表哥，因此，无论其所作的证人证言是否有利于陈某，均不能单独作为认定案件事实的依据（不能单独与当事人陈述结合形成证据链）。三、证据的分类☆☆☆☆•在诉讼理论上，根据不同的标准对证据进行分类，其目的在于解决证据的证明力问题。•(一)按照证据与当事人所主张事实的关系分为本证与反证•张某以李某亲笔书写的借条为证据向法院提起诉讼，要求李偿还借款2万元，并提供证人王某与陈某作证。诉讼中，李某主张实际只借1万元，并出示张某亲笔写的借给李某1万元原来的借2万元借条作废的书证。本案证据各自属于哪一种证据?如果李某还说，张某向法院提供的证人均系张某的同学，其证人证言不真实，李某的这一陈述是何种性质的行为?•1、确定本证与反证的前提•其前提是确定当事人的举证责任分配。对当事人所主张事实负担举证责任的一方当事人所提出的支持其主张的证据为本证，而对该事实不负有举证责任的一方当事人所提出的反驳对方主张的证据为反证。但有时，同一证据可能既是本证，又是反证。•2、反驳与反证的区别•反证与反驳的目的是一样的，其区别在于反证是独立的证据，而反驳只是对对万所提供证据的三性提出抗辫与驳斥。区分本证与反证的意义在于，有无本证直接影响主张的成立与否，而有无反证，则不影响。•在上述案例中，张某就其提出的李某借其2万元这一诉讼主张应当承担举证责任，其向法院提供的李某所写借2万元的借条以及证人王某与陈某为支持张某主张的本证。而李某所提出的其实际借张某1万元的诉讼主张属于积极的抗辫主张，被告李某对其抗辫主张应当承担举证责任，李某所提供的张某亲笔所写的字条针对这一抗辩主张而言是支持其主张的证据，故这一字条是支持自己所提出的只借了张某1万元主张的本证。但由于该字条同时写明原2万元借条作废，因此，该字条同时也是反驳张某所提出的李某借其2万元这一主张的反证。李某的陈述则属于反驳的行为。•(二)按照证据的来源可分为原始证据与派生证据•原始证据是来源于案件事实本身的证据，如合同原本、侵权行为中的受损害物品等。派生证据也称为传来证据，是来源于原始证据的证据，如合同的复印件、依据受损害物品所制作的录像带等。区分两者的意义在于原始证据的效力通常高于派生证据。•(三)按照证据与待证事实之间的关系可分为直接证据与间接证据•直接证据是能够单独并直接证明待证事实的全部或者部分的证据，而间接证据是通过该证据与其他证据之间的关系，结合在一起才能证明待证事实的证据。•在一起交通事故索赔案件中，原告张某主张被告陈某驾车撞伤自己应赔偿经济损失4000元。原告张某提供以下证据:•(I)肇事车辆为黑色奥迪汽车；•(2)陈某的车辆为黑色奥迪汽车；•（3)证人作证肇事车辆的车牌号为J—6