第七章--行政指导

第七章行政指导第一节行政指导的概念与特征一、概念：指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为了适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律、法规和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时采取非强制手段，以有效实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。通常采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费、提供知识与技术帮助等非强制性手段和方法1、只要属于其管辖范围内的事项，行政主体均可对之实施行政指导。2、其宗旨是适应现代市场经济经济生活对行政管理的需要。3、尽管一些行政指导有具体的法律依据，但多数则是基于法律原则以及行政组织法上的职能规定作出，有的直接根据国家政策做出。4、不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。二、行政指导的特征1、行政性：是行政主体的社会管理行为。2、其适用的范围极其广泛，其方法多样。3、能动性：属于“积极行政”的范畴。是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。4、符合依法行政原则的行政行为。5、非强制性：是一种柔性的不具有法律强制力的行为。劝告、建议、示范、告诫等6、不可诉性：是不直接产生法律后果的行为。需注意的两点最高人民法院若干问题解释中关于受案范围排除了“不具有强制力的行政指导行为”。注意：不具有强制力并非对行政指导行为的限定，而是一种说明，即点明行政指导的特征之一是不具有强制力。具有强制力的是指借“指导”之名，行命令之实。对行政指导行为的行政性理解：行政行为具有公定力、执行力、不可争力等效力，而这些权力（除不可争力以外）都难在行政指导这一特定领域得到体现。故有学者（姜明安）认为，行政指导是行政主体的一种非职权行为，其本质是一种非行政权的行为第二节行政指导的种类、意义、作用一、种类1、有具体法律根据的行政指导和无具体法律根据的行政指导2、宏观行政指导和个别行政指导3、促进性指导和限制性指导4、不同领域的行政指导5、促进性行政指导（为相对人出主意）、管制性行政指导（对违反公益的行为加以规范和制约，如抑制物价暴涨和违章建筑）和调整性行政指导（调整相互对立的当事人之间的利害关系）。二、意义1、2、3、三、作用1、2、3、4、四、外国行政指导制度简介日本：其行政指导运用非常广泛，几乎覆盖整个行政管理领域。日本国会于1993年通过了《行政程序法》专章对行政指导的定义、原则、方式等内容作出了明确的规定。德国：重视行政指导，其法哲学上注重利益及平衡的背景因素。美国：以前批判行政指导，实行凯恩斯主义，逐步接受行政指导，作为法律规定的一种补充而运用于经济和社会管理过程中。第三节建立、健全我国的行政指导制度一、必要性二、我国行政指导的法律规定法律规范特点：1、在宪法层次上，对非公有制经济的引导、监督和管理2、在法律层次上，相应的规范更多：《劳动法》、《农业法》、《注册会计师法》《计划生育法》3、在行政法规层次上，相应规范更具体4、在部委规章的层次上，以完整的规范性文件予以规定存在问题：1、规范化、制度化程度低；规定较为原则、简单，理解伸缩性大2、学界研究不够深入3、实践中操作不当4、法律上缺乏约束和纠错机制；无程序规范三、构建行政指导制度（一）培养意识、观念（二）确立原则（三）加强法制建设注意：（一）行政指导与依法行政行政指导的出现事实上已突破了法治行政原理的基本内容，由于其灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导上行政主体有很大的裁量权，就出现了可能不受法律约束的行政活动。行政指导是基于公务的行为，具有侵权可能性。故实施行政指导时应遵守以下条件：1、行政主体对行政指导的事务具有法定的管辖权2、其不以相对人同意为实施的前提条件3、其实施应明示依据，并受其约束。行政主体实施了有依据的行政指导，非经法定程序不得随意撤销、变更。（二）行政指导与权利救济目前，法律救济缺失，不可诉。学者建议两种形式：行政主体对错误的行政指导承担的法律责任形式可以是赔礼道歉、支付补偿金等。补偿金的具体金额、支付方式等问题可以由法律作出一般规定。追究法律责任的程序一般应是行政程序先行，行政主体根据行政程序对相对人提出要求其承担行政指导错误的法律责任，行政主体根据行政程序对申请审查，作出是否承担的决定。相对人若不服，可再依法申请行政复议或诉讼。多选题以下说法错误的是：（)A、行政指导必须在行政相对人的同意下才能实施；B、工商机关实施行政指导过程中可以向行政相对人收取一定的费用；C、行政指导可以随时变更和撤销；D、行政相对人对工商机关作出的行政指导内容不可以提起行政诉讼，只能申请行政复议或者请求行政赔偿。多选题以下属于行政指导相对人的是：（)A、XX食杂店经营者B、XX商店C、XX市政府D、XX有限责任公司E、消费者多选题行政指导的实施方式有哪些：（)A、口头告知B、电话通知C、电子邮件D、书面告知E、邮寄送达F、媒体发布、召集座谈