浙大__反不正当竞争法

第九章反不正当竞争法律制度一、不正当竞争行为的特征不正当竞争行为是指经营者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。其基本特征是：（一）主体是经营者如何理解经营者？是从权利能力的角度来理解经营者还是从行为性质角度来理解经营者？应该从行为角度对经营者进行界定。首先，符合法条的文意。其次，符合反不正当竞争法的立法目的。再次，从主体到行为的认定方式具有合理性。最后，根据行为认定经营者可以使反不正当竞争法的适用更为严密。根据行为角度界定的经营者可以分为三个类型：1、具有合法经营资格的经营者；2、没有营业执照而从事经营活动的无照经营者。3、不是经营关系中的权利义务的承担者，但实施了妨害竞争的行为的人。如何理解经营性？营利性不是指专门营利、主要营利或惯于营利，而是指该行为可以或者可能带业利润。营利性一般伴随盈利后果，但盈利后果不是必要条件。营利性一般要求有营利目的，但是鉴于目的属于主观范畴，难以认定，不要求行为人有营利宗旨或专门、清楚的营利目的，只要发生盈利后果不违背行为人的意愿，即不影响行为营利性的认定。（二）不正当竞争行为是滥用竞争权的行为，具有违法性如何理解违法性？是严格的法定主义还是一般条款主义？世界上大多数国家都规定了一般条款，为什么？在我国近几年的司法实践中，各级法院根据一般条款认定的不正当竞争行为大致有以下几类：1、注册、使用域名构成不正当竞争。2001年6月26日，最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。2、网络超链接行为构成不正当竞争。3、商标反向假冒行为构成不正当竞争。4、其他不当利用他人劳动成果的行为构成不正当竞争。例如对竞争对手的广告进行抄袭、模仿可能构成不正当竞争行为。一般条款与具体规范的关系实质上是普通法和特别法的关系。（三）主观上是出于故意（四）所侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的竞争秩序如何理解竞争关系？广义的还是狭义的？二、擅自使用他人商业标记行为（假冒仿冒行为）（一）概述我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”对于上述诸类不正当竞争行为，学术界和实务界存在着不同的称呼。有的称之为混同行为，有的称为市场混淆行为，有的称为仿冒行为，也有的称为欺诈性交易行为等。它们反映了论者不同的观察角度。（二）假冒他人注册商标1、假冒他人注册商标的定义2、商标法与反不正当竞争法的关系有联系又有区别：首先，两法保护利益的侧重点不同；其次，反不正当竞争法对商标法起着某补充作用。3、商标与企业名称混淆问题将商标与企业名称混淆的行为包括：将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；或者将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。处理商标与企业名称的混淆应当适用维护公平竞争和保护在先权利人利益的原则。（三）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢我国知识产权虽然对外观设计、著作权作了保护，但无法对知名商品特有的名称、包装、装潢提供一般性的全面的保护。反不正当竞争法第5条第2款填补了这一空缺，为知名商品特有的名称、包装、装潢提供了一般性的保护。反正当竞争法第5条第2项没有对知名商品及其特有的名称、包装、装潢作任何定义和规定。国家工商行政管理局1995年7月6日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对知名商品以及仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为作了进一步的解释和规定。如何认定知名商品？知名商品的认定可采用的两种方案：一是事先审定；二是，行政和司法认定。（四）擅自使用他人企业名称或姓名我国反不正当竞争法第5条第3项禁止经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，这一规定弥补了《企业名称登记管理条例》对企业名称保护专用权保护的不足。企业名称即商号与商标的共同之处但也有不同。擅自使用他人企业名称或姓名的实质是为了通过仿冒混淆，引起公众误解，诱使消费者误购，从中牟取非法利益。因此，根据《保护知识产权巴黎公约》和我国《反不正当竞争法》的规定，仿冒他人企业名称的混淆行为的构成要件有四个方面：第一，企业名称是知名的并具有显著的区别性；第二，企业名称权为经营者独有；第三，他人擅自使用；第四，引人误解。对企业名称应把握：企业名称不仅包括完整的企业名称，也包括单独的商号企业名称不仅包括企业名称和商号，还包括事业单位法人、社会团体法人、机关法人、合伙、个体工商户、其他组织的名称或者其他组成部分或字号企业名称不仅包括注册商号，还包括未注册商号，不过，未注册商号必须通过使用获得显著性才能获得保护。（五）伪造或冒用质量标志和伪造产地1、伪造或冒用质量标志行为质量标志是指证明经营者的商品质量达到了一定水平的符号或标记。质量标志主要包括认证标志、名优标志和其他质量标志。1）认证标志它是指认证机构证明商品符合认证标准和技术要求而由认证机构颁发并准许在商品上使用的专用质量标志。1992年1月23日我国国家技术监督局通过了《产品质量认证证书和认证标志管理办法》2）名优标志3）其他标志绿色食品标志也是一种证明商标，已由中国绿色食品发展中心在国家商标局注册。绿色食品标志同样也属于认证标志的范畴。伪造或冒用质量标志的行为可以分为两类：一类是经营者杜撰；另一类是无权使用者使用。2、伪造产地标志三、虚假宣传的不正当竞争行为知情权是消费者重要的权利，而要保护知情权最重要的工作便是要加强商品广告的管理。这也是反不正当竞争法规制虚假宣传的立法原由。（一）什么样的广告是竞争法需要规范的广告商业广告。所谓商业广告是以广告主的名义，透过大众传播媒体，向不特定的大众，传达商品或劳务的存在、特征和顾客所能得到的利益，经过消费者理解满意后，以激起其购买欲或为灌输某特定观念等所做的付费广告。商业广告的多重功能：（1）情报性功能；（2）劝服性功能；（3）教育性功能；（4）艺术性与娱乐性功能；（5）制造消费者阶层典型的功能；（6）建立厂牌形象的功能。广告诉求的表现形式对认定虚假广告有意义。第一种是直接有关产品内容优劣等事实上诉求。第二种形式即是情绪性的诉求。（二）判断不实广告的基本原则及其要件1、判断不实广告的基本原则（1）依一般消费者的认知来解释广告所传递的信息（2）整体观察及比较主要部分原则（3）异时异地隔离观察原则2、不实广告的构成要件（1）广告的陈述或表示须有欺骗的倾向或可能（2）广告的陈述或表示须能欺骗相当数目的消费大众（3）广告的陈述或表示须具有实质重要性换言之，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。问题是：对于产品或服务本身无直接关联的事项进行不实说明是否会成立不实广告？（三）常见的不实广告的类型1、广告宣称产品经过测试或验证验证的不实广告可以有多种不同的形式表现，较常见的形式有：（1）在广告上宣称其产品曾经测试过，暗示这一测试即相当于证明该产品的品质或性能等方面的表现。（2）在广告上明白宣称参考某调查报告的结果，暗示该产品的性质或性能已经被验证。（3）以间接方式暗示产品曾经经过测试，而形同该产品的性质或功能业经验证的不实暗示。2、广告上的产品示范而构成的不实广告3、以第三者推荐作为广告诉求的方式荐证广告4、使用其他品牌的产品作比较的广告各国对比较比较广告的立法基本上可以分为三种：第一种是主张比较广告原则是违法的，如法国、意大利等；第二种是主张对比较广告给予严格规范，如德国、瑞士、日本等国；第三种是对比较广告限制比较少的国家，如美国、加拿大和英国等。我国《广告法》第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”第十四条规定药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的内容。第四十条规定了违反了第十二条规定的行政处罚措施。综合上述规定看，我国的立法对比较广告采取的是原则允许、例外禁止的立法模式。比较性广告常发生于厂商将竞争对手的产品与自己的产品，就品质、价格或其他内容立于相对性比较的场合。在此处，厂商虽然并未指名其余竞争者的厂牌，但结论一定是自己的产品较优越。一般比较性广告往往援引第三者所做的实验报告，但也有自行做分析比较产品优劣，不论何者，“客观真实”与否是比较性广告问题的核心。因为比较性广告可以提供消费者更详尽的产品知识，有助于消费者作选择，原则上宜加以鼓励，但如是以不实的数据加以比较，或只提本身产品的优点而对竞争对手产品的优点略而不提，甚至予以窜改，即构成不实隐藏行为，不但可能成立不实广告，也会产生商业诽谤问题。5、广告资讯故意强调不具重要性的事实6、担保性广告7、强调“首创”、“唯一”等特质的广告8、使用一些容易混淆的文句作为广告诉求（四）不实广告的抗辩事由1、以吹嘘为由的抗辩理由通常广告上吹嘘的形式常见的有二种：其一，对产品品质所为主观上的评价意见；其二，虽也是夸张，但却完全属于幻想，在现实社会中显然不存在有该项事实。原则上，吹嘘用语都属抽象且不具体。2、以广告文句的“次要意义”作为抗辩理由次要意义的证明或认定，并无绝对的标准，必须依照具体个案，参酌各种因素认定。如绍兴酒，虽非产于浙江一地，但大众都能知悉其次要意义是代表一种黄酒而已，所以也不成立不实广告。四、商业诽谤行为（一）商业诽谤概述我国《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”《广告法》第12条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”（二）商业诽谤行为的特征1、商业诽谤行为本身具有竞争上的意义。2、诽谤行为在主观上可以是故意，也可以是过失。3、将捏造的虚假事实散布。4、诋毁行为的后果损害了经营者的商业信誉。5、有特定的诋毁对象。（三）商业诽谤与虚假宣传的竞合虚假宣传行为与商业诽谤行为关系密切，二者常发生竞合关系。巴黎公约和世界知识产权国际局在其对《反不正当竞争示范法》所作的注释。根据这种区分，在竞争法上，虚假宣传和商业诽谤的性质和作用实质上是一样的，即通过散布某种信息影响消费者的决定。所不同的只是宣传的对象，即虚假宣传是对自己的产品或服务进行虚假或欺骗性的陈述，而商业诽谤是对他人的产品或服务进行虚假或欺骗性的陈述。但是，区分二者的界限并没有那么绝对，实践中，单纯贬低他人的情况不多。在多数情况下，都是在贬低他人的同时抬高自己，其行为首先构成虚假宣传，进一步构成商业诽谤。法律之所以对这两者分开规定，可以理解为，虚假宣传是针对公众的宣传，直接侵害社会公众，而商业诽谤除了侵害社会性公众外，还侵害了竞争对手的声誉。反不正当竞争法对商业诽谤未规定行政责任可转致适用《广告法》。广告法中对进行商业诽谤的广告进行了专门规定：发布广告违反本法第九条至第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。但仅适用以广告形式（四）关于商业诽谤行为和普通的侵犯名誉权行为的比较普通的侵犯名誉权的行为则是由《民法通则》第101条所规定的。二者之间的区别主要有以下几点：首先，二者的主体要求不同。其次，具体行为方式不同。最后，二者适用的法律和应当承担的法律责任不同。商业诽谤行为是由反不正当竞争法规定并加以调整的，如果给其他经营者造成了损失，应当按照反不正当竞争法第二十条的规定计算并赔偿；而侵犯名誉权的行为则是由民法通则规定并调整的，承担的是普通侵权的民事责任。