【指南针司考】民诉杨秀清讲义

指南针司法考试您身边的司考专家1指南针《民事诉讼法与仲裁法》提纲第一章民事诉讼与民事诉讼法第一节民事诉讼多元化纠纷解决机制：和解、人民调解、仲裁与诉讼。其中，和解是双方当事人自行解决纠纷的方式，而人民调解、仲裁与诉讼均借助第三方的力量解决纠纷，但人民调解与仲裁属于社会救济，而诉讼则属于公力救济。第二节民事诉讼法一、民事诉讼法性质基本法、部门法、程序法、公法二、民事诉讼法的效力对人效力、对事效力、时间效力与空间效力。注意对人的效力，侧重于法律适用角度的适用：实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别，其中实体法与仲裁法可以适用外国法，但诉讼法只能适用中国法。第二章民事诉讼法的基本原则和制度第一节基本原则一、当事人诉讼权利平等原则含义：权利的相同性与权利的对应性二、辩论原则（一）理解1.主体：当事人2.内容：程序问题与实体问题，其中，实体问题包括实体事实与实体法律适用。3.阶段：适用于诉讼案件的审判程序，非讼案件审判程序与执行程序不适用辩论原则。（二）注意当事人主张与辩论的对象是法院审理与裁判的对象，当事人主张与辩论的事实与证据是法院裁判的依据，对于指南针司法考试您身边的司考专家2当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。三、处分原则（2013/3/45）（一）理解内容：当事人可以处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现。1.阶段：处分原则贯穿于诉讼的全过程，即各审判程序与执行程序均可以适用处分原则。（二）注意当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。四、诚实信用原则（新增加原则）第13条：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。（一）对当事人的要求1、当事人的真实陈述义务；2、促进诉讼义务；3、禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态；4、禁止反言；第五、禁止滥用诉讼权利。（二）对法官的要求1、法官在行使自由裁量权认定实体问题和程序问题时，应当本着诚实、善意的理念；2、在审查证据、认定事实时应当客观中立，不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定；3、应当切实充分地尊重和保障当事人的程序权益，不得进行突袭裁判。（三）要求其他诉讼参与人诚实信用五、检察监督原则第14条：人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。235条增加：人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。第二节基本制度一、合议制度合议庭的组成因程序的不同而不同。不同程序中合议庭的组成程序合议庭的组成一审程序审判员组成或者审判员与陪审员共同组成，并且陪审员与审判员有同等的诉讼权利二审程序审判员组成指南针司法考试您身边的司考专家3重审程序原审人民法院按照一审程序另行组成合议庭再审程序原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭；原来是二审的或者上级法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭注意：1、参审制不同于陪审制2、陪审员参加争议案件的合议庭，特别程序与公示催告程序的合议庭不吸收陪审员。二、回避制度1、回避的情形44条：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。2、回避的决定权46条：院长担任审判长，由审判委员会决定；审判人员的回避由院长决定；其他人员的回避由审判长决定。3、后果：47条：被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出3日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请复议的人员，不停止参与本案的工作。三、公开审判（2012/3/36）注意134条：1、不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。2、不公开审理与不公开质证的区别：《证据规定》第48条：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据，不公开质证。四、两审终审制度掌握实行一审终审制度的案件：（1）最高人民法院审理的案件；（2）小额诉讼程序审理的案件；（3）适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件。指南针司法考试您身边的司考专家4第三章主管与管辖第一节民事诉讼主管1、劳动争议的处理方式：和解、调解、仲裁与诉讼，其中仲裁是诉讼的前置性程序。2、与人民调解的关系。（2010/三/35）（1）人民调解不是诉讼的前置程序。（2）人民调解的效力第一、人民调解协议本身不具有强制执行力，但具有合同的约束效力；第二、人民调解协议经司法确认有效后，具有强制执行力。根据《人民调解法》第33条的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。3、人民调解协议的司法确认适用特别程序。第二节级别管辖一、确定级别管辖的标准注意案件的性质：专利纠纷案件、海事海商案件二、各级人民法院管辖的第一审民事案件（2009/三/35、2012/三/78）1、基层人民法院管辖第一审民事案件，本法另有规定的除外。2、注意中级人民法院管辖的第一审民事案件：民事诉讼法第18条（1）重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。专利纠纷案件、海事海商案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件、涉外仲裁中的证据保全与财产保全。3、最高人民法院除了管辖全国范围内有重大影响的案件以外，还可以管辖其认为有管辖权的案件。第三节地域管辖一、一般地域管辖确定标准：当事人所在地，其中，对于公民而言，其经常居住地优先于住所地适用。注意经常居住地的判断（意见第5条）：公民起诉时连续居住1年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外。指南针司法考试您身边的司考专家5原则规定——被告所在地人民法院管辖（民事诉讼法第21条）例外规定——原告所在地人民法院管辖（民事诉讼法第22条）第一，对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；第二，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；第三，对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；第四，对被监禁的人提起的诉讼。注意：意见第8条规定：双方当事人都是被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或者被采取强制性教育措施1年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。意见第9条追索赡养费案件的几个被告不在同一辖区，可以由原告住所地法院管辖。二、特殊地域管辖特殊地域管辖确定的规律：其一、被告住所地人民法院有法定管辖权，海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外；其二、密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则；其三：公司纠纷诉讼由公司住所地法院管辖。（一）合同纠纷案件的管辖1、合同纠纷案件管辖的法律规定（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。(《民事诉讼法》第23条)（2）如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。(《民诉意见》第18条)（3）购销合同履行地按下列情况确定：①当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。②当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。③当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。（4）加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。(《民诉意见》第20条)2、合同纠纷案件管辖确定的思路：（1）被告住所地法院有法定管辖权。（2）合同履行地的确定。具体可以按照下列步骤进行：第一、看是否有明确的关于履行地的约定。就买卖合同而言，该履行地也可以包括交货地；如果没有关于履行地(包括交货地)的明确约定，则只能由被告住所地人民法院管辖。第二、有明确的约定履行地，应区分合同是否实际履行：A、合同未实际履行时，履行地是否有管辖权取决于当事人约定的履行地与双方当事人住所地的关系，即如果约指南针司法考试您身边的司考专家6定的履行地在其中一方住所地(不论该方作为原告，还是作为被告)，该约定履行地人民法院对合同纠纷案件有管辖权。如果约定的履行地是双方住所地以外的第三个地点，那么该履行地法院无管辖权。B，合同实际履行时，应注意约定履行地与实际履行地的变化。即当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。但是，加工合同与此不同，应以约定履行地确定管辖。（二）侵权纠纷案件的管辖（2007/三/80）1、注意产品质量侵权纠纷案件（意见29条）与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。2、注意合同与侵权的竞合问题。（三）公司诉讼案件的管辖第26条：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。三、专属管辖（一）专属管辖的案件民事诉讼法第33条：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。（二）专属于中国法院管辖的案件民事诉讼法第266条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应专属于中国法院。注意：第一、两者适用的案件范围；第二、不动产专属管辖的确定；第三、专属管辖不得对抗仲裁。四、协议管辖第34条的规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《民诉意见》第24条：合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第34条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖，选择管辖的协议无效，依照《民事诉讼法》第23条的规定确定管辖。第127条第2款又规定了默示协议管辖制度，即当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。注意：确定合同纠纷与侵权纠纷的管辖时，有效协议管辖优先于法定管辖适用。指南针司法考试您身边的司考专家7五、共同管辖与选择管辖共同管辖与选择管辖是一个问题的两个侧面。民诉法35条：当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。第四节裁定管辖一、移送管辖：36条1、移送管辖系人民法院的自我判断，即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权，即可将案件移送给其认为有管辖权的人民法院。2、移送管辖的次数：只能1次3、管辖恒定问题：有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响。（意见34条、35条）4、两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重