中南财经政法大学国际私法期末重点精简版

国际私法国际私法：是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。1、涉外民商事法律关系（civillegalrelationshipinvolvingforeignelement）：是指具有涉外因素的民商事法律关系，也称为国际民商事关系、跨国民商事关系或国际私法关系。涉外民事关系的特征：①涉外性。涉外民事关系具有涉外因素，表现为法律关系的主体或客体以及其产生、变更、消灭具有涉外因素；②广泛性。是指涉外民事关系包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上的民事法律关系，还包括各种商事合同关系；③国际性。涉外民事关系是在国际交往中产生的，服从国家的对外政策，要手国际关系的制约；2、国际私法的基本原则1、主权原则2、平等权利原则3、国际协调与合作原则4、保护弱方当事人合法权益的原则3、国际私法的规范：（1）外国人民事法律地位规范直接规定外国自然人、法人以及外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范（2）冲突规范冲突规范就是规定确定某种涉外民商事法律关系当事人权利义务应适用何国法律的规范，因而又被称为“法律适用规范”或“法律选择规范”。（3）国际统一实体法规范国际统一实体法规范即国际统一实体私法规范，是指国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人权利义务的规范。（4）国际民事诉讼程序规范国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范。这类规范主要包括涉外民事案件的管辖权规范、司法协助规范、外国判决的承认与执行规范等；（5）国际商事仲裁规范国际商事仲裁规范是指对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。4、国际私法的历史法则区别说（theoryofstatutes）意大利巴托鲁斯，把法则分人法、物法和行为法等。每一类法规确定一条解决法律冲突的原则。法律关系本座说（SitzdesRechtsverhaltnisses）德国萨维尼，各种涉外民事关系像人有住所一样，都有自己的本坐，一个人的住所存在于一个特定的空间，法律关系的本坐也存在于一定的空间。各种涉外民事关系应适用的法律应是依其本身的性质确定的其本坐所在地的法律。国际礼让说（comitasgentium）：荷兰胡伯，解决法律冲突三原则，①任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在其境外则无效；②凡居住在其境内的人，包括常住的和临时的，均可视为领土主权者的臣民；③每一个国家的法律已在本国领域内实施，根据礼让，行使主权权利者也应让它在自己的境内保持其效力。既得权说（doctrineofvestedrights）：英国戴赛，为了保障涉外法律关系的稳定性，对于根据外国法已设定的权利，除了与内国公共政策、道德原则和国家主权发生抵触者外，都应得到承认与保护。5、法律冲突的含义、产生原因和解决方法法律冲突（conflictoflaws）指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。产生原因：（1）各国的民商事法律对同一问题的法律规定不同；（2）各国之间存在着正常的经济、民事和文化交往，产生了大量的民商事法律关系；（3）各国在一定条件下和范围内承认外国民商事法律的域外效力。解决方法：冲突法调整（间接调整）指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。（采用间接调整的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。）实体法调整（直接调整）指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。解决法律冲突时，在统一实体规范存在的情况下，首先要考虑适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。6、冲突规范的含义、特点和类型冲突规范（conflictrules）是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。又称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。特点：（1）冲突规范并不直接规定当事人的具体权利义务，仅起到选择某一实体法的作用；（2）冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范；（3）冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的；（4）从冲突规范的结构看，它不同于其他法律规范；冲突规范的种类：（1）单边冲突规范（unilateralconflictrules）直接指定适用某国法律。（2）双边冲突规范（bilateralconflictrules）不直接规定适用内国法还是外国法，只是给了一个连接点，但这个连接点比较抽象，要结合具体情况推定适用某一特定国家的法律。（3）重叠性冲突规范（doublerulesforregulatingtheconflictsoflaws）系属中有两个或两个以上的连接点，它们所指引的准据法同时适用某一涉外民事法律关系。（4）选择适用的冲突规范（choicerulesforregulatingtheconflictsoflaws）系属中有两个或两个以上的连接点，只需选择其中之一指向的法律来调整有关涉外民事法律关系的冲突规范。7、系属公式（formulaofattribution），就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。连接点（connectingpoint：）是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。系属（attribution），是规定冲突规范中范围所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。系属公式的分类：（1）属人法（lexpersonalis）包括本国法(lexpatriae)；住所地法(lexdomicilii)（2）物之所在地法（lexreisitae;lexlocisitus）（3）行为地法（lexlociactus）合同缔结地法（lexloicontractus）;合同履行地法（lexloisolutionis）;侵权行为地法（lexloidelicti）;婚姻举行地法（lexloicelebrationis）（4）当事人选择的法律（lexvoluntatis）（5）法院地法（lexfori）（6）旗国法（lawoftheflag）（7）最密切联系地法（mostsignificantrelationship）9、准据法的确定准据法（lexcausae;applicablelaw）是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法规范。先决问题（preliminaryquestionorincidentalproblem），国际私法中一项主要问题的解决必须以解决另外一个问题为前提，这一另外问题便是先决问题。先决问题的构成要件：①主要问题以法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；②该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出；③以主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和以法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。10、自然人国籍和住所自然人的国籍：是指自然人作为某一特定国家的成员而隶属于该国的一种法律上的身份住所是指一个人以久居的意思而居住的处所。住所的种类：根据住所取得的方式，可分为（1）原始住所（domicileoforigin）；（2）选择住所（domicileofchoice）；（3）法定住所（statutorydomicile）11、法人国籍的确定法人国籍确定的依据（1）成立地。法人的属人法是法人据以成立的法律。（2）管理中心所在地。法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律。（3）主要营业所所在地。法人的属人法是主要经济活动中心地。（4）资本实际控制。法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。（5）复合标准。法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。12、国家豁免权（immunitiesofstatesandproperty）：是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或强制执行。（1）司法管辖豁免：是指未得到外国国家同意，任何国家的法院都不得受理以该外国国家为被告或以该外国国家财产为标的的诉讼；（2）诉讼程序豁免：是指未经外国国家的同意，不得为诉讼上的强制措施。（3）强制执行豁免：是指未经外国国家的明示同意，法院不得以其判决对外国国家的财产强制执行。国家豁免权可以通过以下方式放弃：①通过条约、契约中的有关条款，明示放弃；②争议发生或诉讼开始后，明示或默示放弃。13、外国人的民事法律地位：指外国自然人和法人能在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。国民待遇（nationaltreatmen）又称平等待遇，是指一国给予外国人以同本国人同等的待遇，使其与本国人享受同等的民事权利和承担同等的民事义务。最惠国待遇（mostFavoured-NationTreatmen）是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。不歧视待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。互惠待遇：是指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求它的公民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠普遍优惠待遇：是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。14、识别（Identification；qualification;characterization;classification）在适用冲突规范时，依据一定的法律概念，对有关的法律事实构成作出定性或归类，将其归于一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。识别冲突的产生原因1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。2．不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。3．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。4．不同国家有时有独特的法律概念。15、反致（renvoi;remission）对于某一涉外民事案件，法院按照其冲突规范应适用外国法，而该外国法中的冲突规范则指定适用法院地法，法院最终适用了法院地国的实体法。反制的类型：转致（Transmission）对于某一涉外民事案件，甲国法院依其冲突规范应适用乙国法，而乙国的冲突规范则指定适用丙国法，甲国法院最终适用了丙国的实体法。间接反致（indirectrenvoi）又称大反致。对于某一涉外民事案件，甲国法院依其冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国因此适用自己的实体法为准据法外国法院说（双重反致/完全反致）是英国冲突法中的独特制度，指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。反致产生的条件1、主观条件：审理案件的法院认为，其国家的冲突规范指向某外国法时包括该外国的实体法和冲突法。2、法律条件：相关国家的冲突规范存在冲突。3、客观条件：致送关系没有中断。16、法律规避(evasionoflaw)是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。法律规避的构成要件1.从行为主体来看，法律规避是当事人自己的行为造成的。2.从主观上讲，法律规避是当事人有目的的、有意识造成的，也就是说，当事人主观上有逃避某种法律的动机。3.从规避的对