新版施工合同解读

2020/7/1212013版建设工程施工合同（示范文本）解读2013版建设工程施工合同使用指南副主编陈南山2013年7月上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/7/122二、2013版施工合同修改重点及八项新的合同管理制度一、2013版施工合同示范文本修改背景及修改原则三、2013版施工合同示范文本重点条文解读目录上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM背景2020/7/1232013年4月3日，住建部和国家工商总局正式印发关于建设工程施工合同（示范文本）的通知，《建设工程施工合同（示范文本）》于2013年7月1日起正式实施。2020/7/124第一节2013版施工合同示范文本修改背景及修改原则上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/7/1251、与现行法律的适应问题招标发包的合同效力问题、转包挂靠问题、暂估价项目的管理问题、情势变更问题、迟延结算和支付问题、暂停施工问题、竣工验收与移交问题、缺陷责任问题、质量保证金返还问题、合同解除问题等2、与项目管理模式的适应问题施工总承包、工程总承包、直接发包、暂估价发包等3、与建筑市场发展的实际情况不相适应资源现状、生产要素的组织现状、市场交易现状等4、与交易习惯的适应问题工程量清单计价规范、投标报价习惯、分包习惯、支付习惯、结算习惯、争议解决习惯等原建设工程施工合同面临的四大问题上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/7/126第一，强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在先建设工程合同受我国经济法部门法调整，有行政监管和市场竞争双重特性。《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的立法目的来看，强调施工活动在市场竞争的同时，还要接受工程建设监督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进行业健康发展合同价值：存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，与普通民事交易活动不同。建设工程合同的立法价值取向上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM第二，强调公平分担风险的原则。建设工程合同脱胎于承揽合同，《合同法》第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定，在发包人和承包人之间必须进行合理的风险分担。法律特征：应当符合承揽法律关系，定作人提供资金并提出定作要求，定作人享有任意解除权。承揽人完成加工制作，一般限于手艺、工艺等技术要求，通常不承担加工承揽材料等的市场风险承包人：技术风险、管理风险（完全）；市场风险（有限）；法律政策变化风险（不承担）；建设工程合同中，发包人通常为出资人，不宜对发包人提出过高的专业技术要求，发包人承担投资风险，工程实施由承包人负责。2020/7/127建设工程合同的立法价值取向上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/7/128第三，兼顾合同管理的效率原则，强调建设活动的程序规范从效率角度出发，商事合同的实质即为交易，对于交易过程中的重大事项进行程序规范，减少双方当事人摩擦、避免粗放管理第四、符合中国国情，促进良性交易习惯的形成，发展工程建设示范文本充分考虑到工程建设领域的现状，着眼未来发展，通过条文安排，解决以往工程合同中的顽症，并推动良性交易习惯的形成，引导施工合同走向合法、公平与高效。建设工程合同的立法价值取向上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM新版施工合同的起草过程一是全面梳理法律规范，研究相关合同文本，完成征求意见稿（2009年~2011年3月）二是广泛征求社会意见，形成送审稿初稿（2011年5月~2011年6月）三是邀请专家论证，形成2013版施工合同报批稿（2012年6月~2013年）2020/7/129上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/7/1210案例1：施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案这是一个大型中央建筑施工业企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。2009年9月，波兰A2高速公路开始招标，中国海外工程有限公司（下称中海外），与上海建工等中国公司组成的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段（约49公里），连波兰政府预算的28亿兹罗提（约合10亿美元）的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重。2011年6月13日，中海外宣布放弃A2高速公路项目。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为7.41亿兹罗提(约合17.51亿元人民币元)，同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海外联合体，索赔2亿欧元。上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/7/1211中海外在波兰面临的法律问题主要如下：（1）A2项目C标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页A4纸，但至少有七份合同附件。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款，但双方最终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款。波兰业主还在合同中增加了一些条款，用以限制承包商权利。（2）中海外曾向波兰公路管理局提出，由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨，要求对中标价格进行相应调整，但遭到公路管理局的拒绝，公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰《公共采购法》等相关法律规定。（3）语言障碍。波兰的官方语言是波兰语，中海外联合体和公路局公路管理局签署的是波兰语合同，而英文和中文版本只是简单摘要。上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/7/1212（4）菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付垫款作为启动资金。但在中海外联合体取得的合同中，关于工程款预付的菲迪克条款全部删除，同时另外规定，工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明”(InterimPaymentCertificate)，核定本月工程额，承包商则据此开具发票，公路管理局才付款。（5）由于启动资金的捉襟见肘，中海外只好着力于“节流”。中海外原本聘请了一家当地的法律事务所担任顾问，后来认为价格太高服务太少而辞退，最后雇了一位要价不高、20多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也择选择便宜的用。（6）没有关注环保成本，工程施工过程中，为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力，事实上，基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。（7）在合同的争议部分，菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除，代之以“所有纠纷由波兰法院审理，不能仲裁”。上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/7/1213第二节2013版施工合同修改重点及八项新的合同管理制度上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2013版施工合同修改重点完善合同要素结构与体系强调合同履行程序完善合同价格类型创设八项合同管理制度注重对发承包人市场行为的引导实现与法律和其他文本的衔接2020/7/1214上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM1.完善合同要素结构合同要素由原11个增加为20个，并力求系统化，且配置合理的权利义务，有利于引导工程建设市场的健康发展1999版合同要素：11个词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款及调整、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议、其他2013版合同要素:20个一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决2020/7/1215上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2.强调合同履行程序建立以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性增加了程序性条款，细化了合同当事人及合同参与主体的责任和义务2020/7/1216上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM3.完善合同价格类型完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要1999版施工合同：固定价格合同、可调价格合同及成本加酬金合同2013版施工合同按照价格形式将合同分为单价合同、总价合同、及其它价格形式合同2020/7/1217上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/7/12182013版施工合同，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度；2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的合理调价制度；3、通用条款第14.4确定逾期付款的双倍利息制度；4、通用条款第13.2和15.2款规定两项工程移交证书制度；5、通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度；6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度；7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。4.创设八项合同管理新制度上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/7/1219●我国《侵权责任法》第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。案例2：江苏金建建设集团有限公司（下称金建集团）总承包的上海佘山欢乐谷项目施工现场人身伤害侵权赔偿案加重了承、发包企业的资料管理责任，企业管理没有过错由企业自己举证证明金建集团按该法此规定，提供电缆井施工的“隐蔽工程验收单”证明自己没有过错，被法院判决免于赔偿。法院以发包人不能提供证据证明自己没有过错判决承担70％的赔偿责任，而原告所在的分包单位因没有为员工购买工伤保险判决承担30％的赔偿责任。举例上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2020/7/1220要确保工程质量合格,必须首先确保隐蔽工程的质量合格。隐蔽工程地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因2013版合同通用条款第12条第2款规定如发包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收。因此，要强化发包人如未参加验收的签证管理，预防因签证资料不全产生的法律风险。上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM5.注重对发承包人施工实践的引导体现指引和自由竞争双重目标，如在通用合同条款中配置专用合同条款的指向，以充分尊重自由约定体现对常见违法行为的约束，如增加承诺性条款和项目管理具体措施，防范阴阳合同、违法转包、违法分包等行为，促进建筑市场的有序健康发展体现对停工、支付、移交、保修等重要合同行为的规范，包括其条件、程序、责任等方面体现对发包人和承包人权利义务的合理配置，如双向担保、合理调价、不利物质条件等体现对争议解决的及时性，避免合同履行陷入僵局2020/7/1221上海市建纬律师事务所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM6.实现与现行法律和其他文本的衔接反映现行法律法规的精神和要求，如条例、司法解释等方面内容充分借鉴九部委标准施工招标文件、国家有关部委发布行业标准文件、FIDIC合同文本包括：法律以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《招标投标法实施条例》《建设工程价款结算暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》文本：《标准施工招标文件》、《