律师办理网络侵权案件电子证据的固定采集与展示业务操作指引

律师办理网络侵权案件电子证据的固定采集与展示业务操作指引第一章总则第一条为指导律师正确、妥善处理在执业活动中所涉及的与电子证据有关的法律事务，帮助律师提高业务水平与办案质量，为当事人提供规范、高效、专业的法律服务，特制定本指引。第二条本指引所涉及的电子证据的固定采集与出示，是指律师根据《中华人民共和国律师法》第三十五条之规定，在为当事人提供民商事、行政法律服务（包括诉讼案件的代理或非诉讼法律事务的处理）中，对于与案情或代理事务有关的、以电子数据方式存在的相关信息、文件、资料等，按一定技术要求与程序，进行固定采集并运用的方式与方法。第三条律师办理刑事案件中，涉及到对电子证据固定采集的，建议律师通过申请人民检察院、人民法院收集、调取。律师对侦查机关、人民检察院、人民法院收集、调取电子证据，可依据本指引提出程序及方法上的建议及意见，也可以参考本指引对上述电子证据的真实性、合法性进行判断和质证。第四条律师在引用本指引时，应充分认识到电子证据的相关技术特点与特性。为此，在处理具体事务时，如因技术进步或其它因素，导致本指引的相关做法与实际情况不一致或不适用时，应及时咨询相关专业技术人员的意见，并根据自己的实际要求与经验，做出恰当的判断。第五条本指引所制定的内容作为律师在处理具体案件所涉及电子证据的固定采集与出示的执业行为参考。律师在处理上述事务中，不采取或不参考本指引所制定的内容，并不当然表明该律师实际采取的执业行为或方法存有瑕疵或不当。第二章电子证据概述第六条本章内容并非对电子证据进行理论上的探讨或研究，而是通过对电子证据的一般描述，来指导和规范律师对电子证据进行固定采集及展示的执业行为。第七条本指引所称电子证据（ElectronicEvidence）是指能够证明相关法律事实或案件事实的、被作为证据使用的电子文件或电子数据。能够证明相关法律事实或案件事实是电子证据的重要法律特征。第八条上条所述电子文件（ElectronicRecords）是指基于电子信息技术生成的，以数字化形式存在于磁盘、光盘等数字存储设备，其内容可与载体分离，并可在其它同类或不同载体之间多次复制或转化的文件。第九条固定采集电子证据时，应注意下列电子文件的不同类型对固定采集技术手段的影响：一、字处理文件，通过文字处理系统形成的文件，由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成。所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起，构成了字处理文件的基本要素。其中，文本内容通常成为电子证据。例如，.DOC文档、.XLS文档。二、图形处理文件，通过专门的计算机应用软件系统，运行相应的辅助设计或辅助制造功能所得到的图形数据。通过图形人们可以直观地了解非连续性数据间的关系，使得复杂的信息变得清晰。例如，运用Photoshop软件、AutoCad软件生成的图形文件。三、程序文件，是由多条计算机命令集合在一起的电子文件，是程序源代码文件通过编译器翻译生成的电脑可以识别和运行的一种特殊的文件。在软件开发环境下，程序文件指的是源代码，如ASP、C等，在电脑使用人或用户环境下，程序文件通常指的是可以直接在电脑上运行的.EXE文件。计算机软件就是由若干个程序文件组成的。四、多媒体文件，是指计算机技术为基础，以计算机及其外部设备为中心，通过扫描识别、视频捕捉、音频录入等手段综合编辑而形成的多种媒体组合文件。媒体包括文本、图形、动画、动静态视频、音频等。第十条不同的分类方法与标准，可将电子证据分成不同的种类。本指引的重点在于对基于计算机技术应用和互联网络技术应用中所出现的电子证据，如何进行固定采集与展示。第十一条电子证据通常存在于计算机的硬盘、U盘、磁（光）盘等移动存储设备。手机特别是具有计算机功能的智能手机作为电子证据的载体之一，反映或记录使用人的意思表示、行为的电子证据比其他载体中的电子证据更具有价值。第三章电子证据的固定与采集第一节电子证据的固定采集基本方法第十二条打印对于可以直观或直接反映或证明案件事实的电子证据，可以直接将有关内容打印在纸张上的方式进行取证。打印后，可以按照提取书证的方法予以保管、固定，并注明电子证据打印的时间、数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等）或来源、取证人员等。第十三条拷贝是将作为电子证据的电子文件，通过拷贝复制到U盘、移动硬盘或光盘中的方式。取证人员应当检验所准备的U盘，移动硬盘或光盘，确认没有病毒感染。拷贝之后，应当及时检查拷贝的质量，防止因保存方式不当等原因而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。取证后，注明提取的时间并封闭。第十四条拍照、摄像对于具备视听资料特征的电子证据，可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定，以便全面、充分地反映证据的证明作用。此外，在电子证据取证过程中，对取证全程进行拍照、摄像，对被固定采集的电子证据的真实性具有一定的增强作用。第十五条制作司法文书由执法机关对电子证据制作相应的检查笔录和鉴定。检查笔录是指对于取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定，也是一种固定证据的方式。第十六条查封、扣押申请执法机关对于涉及案件的电子证据的载体进行采取查封、扣押，将有关载体置于执法机关保管之下。之后再对该电子证据进行分析、解读。第十七条公证通过公证机构以证据保全公证的方式对有关电子证据进行公证。这是有效获取电子证据的便捷途径。第十八条数据解析对于不能直接或直观的证明案件事实的电子证据，在确保数据真实的情况下，运用特定的软件工具，对相关数据进行分析、转化，使得其可以直观的形态为人们所认知或了解。第十九条恢复。大多数计算机系统都有自动生成备份数据和恢复数据、剩余数据的功能。因此，当有关电子证据已经被修改、破坏的，可以通过对自动备份数据和已经被处理过的数据证据进行比较、恢复，获取电子证据，也可以使用一些专门的恢复性软件或专门设备来恢复、获取电子证据。第二节电子证据固定采集的注意事项第二十条条件允许情况下，建议由公证机关做为电子证据固定采集的主体。律师以代理人或公证委托人身份，只是对相关电子证据的固定采集进行目标、方法、步骤上的指导和要求。律师应当注意：在司法实践中，即便经过公证的电子证据在证明效力上仍可能存有异议。第二十一条对电子证据固定采集的具体操作，建议由专业的技术人员或公证人员实际进行。第二十二条除非技术上必要，对电子证据进行固定采集的场所，建议一般应在公证机关或中立第三方的工作场所进行。第二十三条除非技术上必要，对电子证据固定采集所使用的计算机设备或其他数码设备，建议使用公证机关或中立第三方的设备。第二十四条来源于互联网的电子证据，须对证据的来源、域名、IP等相关因素进行保存。孤立的网页文件，其真实性难以证明，证明效力很弱。第二十五条对电子证据固定采集过程中，应注意避免数据污染，从而影响相关电子证据的真实性。用于固定相关电子证据的载体应当是干净的、未受污染的。第二十六条在使用非第三方的计算机或电子设备进行电子证据的固定采集时，须由专业人员对该计算机及电子设备进行“清洁性检查”。所谓“清洁性检查”是指对相关计算机或电子设备中的软件系统、功能、配置进行查看或固定，以确保通过该计算机或电子设备所获取的电子证据的真实性以及数据来源的唯一性。第二十七条如有可能，对于记录、存储电子证据初始形成的电子证据载体、设备、介质等，应当提存原物并随同电子证据一并固定采集。第二十八条借助某些专业的电子证据取证设备或软件，或者寻求中立的第三方提供的电子证据固定采集的相关专业技术服务，不失为对电子证据固定采集的一种有效途径。这有助于提高相关电子证据的证明力。采取黑客手段等非法手段获取的电子证据，因其来源不具有合法性，不具有相应的证明效力。第二十九条鉴于电子证据的脆弱性和易篡改，应当采用适当的储存介质进行原始的镜像备份，用“镜像复制”的方法复制若干个副本。建议将其中的两个副本复制在只能写入一次的介质上（如非可擦写光盘），防止被提取到的电子证据意外被改变。第三十条以第三方所作的提取笔录形式将复制的时间、地点、复制的方法、处理人员、使用软硬件、复制过程等事项记录下来，以确保电子证据的合法性、真实性、关联性与完整性。第三十一条不得改变原始证据或原始数据。对于固定采集的电子证据进行鉴定和技术分析前，应当进行完整的备份，对备份的电子证据进行鉴定分析，不允许直接对原有存储介质直接进行技术操作。第二节来源于互联网络的电子证据第三十二条固定当前所使用的电子设备与计算机所处的网络环境是对来源于互联网络电子证据进行固定采集的前提步骤。第三十三条固定上条所述网络环境应当包括以下要素：1、当前计算机连接互联网的方式：是通过局域网连接还是直接互联网；2、在局域网环境下，相关的IP地址、网关设置；（如下图）3、局域网的拓朴结构；4、互联网的登录方式与连接方式（有线或无线、宽带或ADSL方式）；5、通过局域网连接状态，主服务器与终端的权限分配与应用；6、如当前所使用电子设备并非计算机（如智能手机等），需提供该电子设备的说明书或操作手册。第三十四条固定当前所使用的电子设备与计算机的自身系统配置文件（如下图）。这些文件包括但不限于：1、当前电子设备与计算机的品牌、型号；2、当前电子设备与计算机使用的软件：操作系统、应用程序；3、当前计算机的硬件配置状况；4、当前计算机系统中的哪些应用程序提供远程控制；5、其他反映当前电子设备与计算机功能或性能的文件。第三十五条通过IE上网浏览之方式，从互联网上获取相关的电子证据，建议应事先了解域名及域名解析的相关知识。中国互联网络信息中心（ChinaInternetNetworkInformationCenter，简称CNNIC，其网址为：）是经国家主管部门批准，行使国家互联网络信息中心的职责，负责管理维护中国互联网地址系统的管理和服务机构。第三十六条在Windows系列操作系统下，须运行查看本地计算机系统内的host文件，并对该host文件内容予以固定。对该文件内容的固定，能确定当前计算机访问的网站或获得之电子证据来源于互联网，确保电子证据来源的唯一性并进而保证相关电子证据的有效性与证明力。第三十七条不同系统的host文件存放路径如下：1、WinXP/2003/Vista:C:\Windows\System32\Drivers\etc2、WinNT/2000:C:\WINNT\System32\Drivers\etc3、Win98/Me:C:\Windows第三十八条host文件是根据TCP/IPforWindows的标准来工作的，它的作用是包含IP地址和Hostname主机名的映射关系，是一个映射IP地址和Hostname主机名的规定，规定要求每段只能包括一个映射关系。根据Windows系统规定，在进行DNS(域名系统DomainNameSystem的缩写，该系统用于命名组织到域层次结构中的计算机和网络服务。)请求以前，Windows系统会先检查自己的Hosts文件中是否有这个地址映射关系，如果有则调用这个IP地址映射，如果没有再向已知的DNS服务器提出域名解析。第三十九条在网络上访问网站，要首先通过DNS服务器把网络域名解析成IP地址后，计算机才能访问。也就是说Hosts的请求级别比DNS高。host文件中，关于域名解析的优先次序为：本地硬盘—局域网—互联网。以访问为例说明：1）客户端首先检查本地c:\windows\system32\drivers\etc\host文件，是否有对应的IP地址，若有，则直接访问WEB站点，若无2）客户端检查本地缓存信息，若有，则直接访问WEB站点，若无3）本地DNS检查缓存信息，若有，将IP地址返回给客户端，客户端可直接访问WEB站点，若无4）本地DNS检查区域文件是否有对应的IP，若有，将IP地址返回给客户端，客户端可直接访问WEB站点，若无，5）本地DNS根据cache.dns文件中指定的根DNS服务器的IP地址，转向根DNS查询；6）根DNS收到查询请求后，