XXXX-XXXX年中国金融证券法律报告 XXXX0315

“打造中国证券律师第一品牌！”2011-20122011-20122011-20122011-2012年中国证券年中国证券年中国证券年中国证券法律报告法律报告法律报告法律报告唐金龙、孙健律师团队中国中国中国中国····北京北京北京北京····朝阳区东三环中路朝阳区东三环中路朝阳区东三环中路朝阳区东三环中路39393939号建外号建外号建外号建外SOH0-ASOH0-ASOH0-ASOH0-A座三十一层座三十一层座三十一层座三十一层100022100022100022100022Add:Add:Add:Add:31th31th31th31thFloor,Floor,Floor,Floor,TowerTowerTowerTowerA,A,A,A,JianwaiJianwaiJianwaiJianwaiSOHO,SOHO,SOHO,SOHO,No.39No.39No.39No.39CentralCentralCentralCentralRoadRoadRoadRoadDongsanhuan,Dongsanhuan,Dongsanhuan,Dongsanhuan,ChaoyangChaoyangChaoyangChaoyangDistrict,District,District,District,Beijing,Beijing,Beijing,Beijing,ChinaChinaChinaChina100022100022100022100022电话（电话（电话（电话（TelTelTelTel））））：：：：[phone](010)58698899(010)58698899(010)58698899（总机）（总机）（总机）（总机）传真（传真（传真（传真（FaxFaxFaxFax））））：：：：[phone](010)58699666(010)58699666(010)58699666二二二二○○○○一一一一二二二二年年年年三三三三月月月月2中国·北京·朝阳区东三环中路39号建外SOHO-A座31层10002231stFloor,AOfficeBuilding,JianWaiSOHO,DongsanhuanZhongluNo.39,ChaoyangDistrict,Beijing,China100022电话（Tel）：(8610)58698899传真（Fax）：(8610)58699666(本报告全文版权所有）目录一、本领域的法律体系................................................2二、2011-2012年法律法规和操作程序的变化............................5三、主要热点问题，理论和实践（包括VIE争议）........................7四、具体案例体现的进步和退步........................................8五、小结............................................................93一、一、一、一、本领域的法律体系本领域的法律体系本领域的法律体系本领域的法律体系国务院于1993年4月22日颁布实施的《股票发行与交易管理暂行条例》和1994年7月1日实施的《中华人民共和国公司法》及1999年7月1日实施的《中华人民共和国证券法》，标志着我国现代证券制度建立。至今，中国证券法律已走过的近二十年的历程，经过多次修订和完善，目前我国已经形成以2005年修订后的《公司法》、《证券法》为基础，以《实施细则》和证券监督管理门的规章为主干，地方性法规、最高人民法院司法解释、及国际条约为必要补充的证券法律体系。1、基本法律《公司法》、《证券法》。2、其他法律《刑法》、《民法》等，其个别条款涉及到《公司法》和《证券法》的内容，补充证券法律在特定领域的表现。3、最高法院出台的相关规定和判例最高人民法院多次出台相关的解释和规定来适用《公司法》和《证券法》在审判中碰到的法律问题。14、部门规章和内部文件中国证监会是证券业发展和管理的主要执法机关，因此涉及证券发行、上市公司监管、证券公司监管的规章主要由中国证监会制定。中国证监会至今累计制定了约50多部规章，对执法中的问题和流程作了具体规定2。4.1在发行方面，重要规章有：《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》《证券发行与承销管理办法》。4.2在上市公司监管方面，重要规章有：《上市公司证券发行管理办法》《上市公司股东大会规则》《上市公司收购管理办法》1如：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）、（二）、（三）等。4《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。4.3在证券公司监管方面，重要规章有：《证券公司融资融券业务试点管理办法》《证券公司风险控制指标管理办法》。4.4证监会内部职能部门的相关规定和指引文件：证监会的发行监督部、法律部、会计部就公司上市涉及的一些具体问题颁布相关规定：《证券期货法律适用意见》、《股票发行审核标准备忘录》。4.5交易所制定的规则上海、深圳两个证券交易所就已经通过中国证监会审核公开发行的股票在其交易所上市发布了规范性规则，如《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》、《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》等。5国际条约及国际协作5.1在中国企业境外融资证券化方面的法律法规5.1.1国务院发布的行政法规：1994年8月4日，《关于股份有限公司境外募集股份及境外上市的特别规定》1995年12月2日，《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》1997年6月20日，《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》2011年2月3日，国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》。5.1.2各部委发布的规章和规范性文件：1992年11月2日，《关于股份制试点企业股票香港上市有关会计处理问题的补充规定》1993年4月9日，《关于批转证监会关于境内企业到境外公开发行股票和上市存在的问题的报告的通知》1993年5月24日，《关于到香港上市的公司执行〈股份有限公司规范意见〉的补充规定》1993年6月10日，《到香港上市公司章程必备条款》1993年11月9日，《关于加强境内企业到海外上市遵守当地法规管理的通知》51994年1月13日，《境外上市企业外汇管理有关问题的通知》1994年8月27日，《关于执行到境外上市公司章程必备条款的通知》1998年2月27日，《关于落实国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知若干问题的通知》1999年3月26日，《关于印发关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见的通知》1999年3月29日，《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》1999年9月21日，《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》2002年8月5日，《关于进一步完善境外上市外汇管理有关问题的通知》2003年9月9日，《关于完善境外上市外汇管理有关问题的通知》2004年7月21日，《关于规范境内上市公司所属企业到境外上市有关问题的通知》2006年8月8日，《关于外国投资者并购境内企业的规定》2011年8月25日，《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。5.2在证券经营机构方面的立法和规章：《中外合资投资银行类机构管理暂行办法》《证券公司管理办法》《外资参股证券公司设立规则》《外资参股证券公司设立规则》。5.3在合资基金方面的立法和规章：《证券投资基金管理公司管理办法》。5.4在境外证券交易所设立驻华代表机构方面的立法和规章：《境外证券交易所驻华代表机构管理办法》。5.5在证券投资国际化方面的立法和规章5.5.1在境外投资者投资于境内证券市场方面的立法和规章：《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》《合格境外机构投资者证券交易实施细则》《合格境外机构投资者境内证券投资登记结算业务实施细则》《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》。65.5.2在境内投资者投资于境外证券市场方面的立法和规章：《保险外汇资金境外运用管理暂行办法》《关于保险外汇资金投资境外股票有关问题的通知》（规定允许保险外汇资金投资境外股票，但保险外汇资金投资境外股票，目前仅限于我国企业在境外发行的股票）《保险外汇资金境外运用管理暂行办法实施细则》《全国社会保障基金境外投资管理暂行规定》《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》。5.6中国交易所和境外交易所之间签署的备忘录：中国证监会和交易所同几十个国家的证监部门和交易所，签署备忘录，加强了双边交流。二、二、二、二、2011-20122011-20122011-20122011-2012年法律法规和操作程序的变化年法律法规和操作程序的变化年法律法规和操作程序的变化年法律法规和操作程序的变化2011-1012年，国家在证券方面的法律法规以及政策的变化和立法动态主要有以下几点：1、国务院办公厅2011年2月3日下发《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，对外资并购企业的安全审查扩大到重要经济领域。《通知》规定，以下并购行为都必须接受相关部门的审查：（1）外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；（2）外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。《通知》对并购行为实质影响的评估则主要从以下4个方面考察：（1）对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；（2）对国家经济稳定运行的影响；（3）对社会基本生活秩序的影响；（4）对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。为了贯彻执行上述《通知》，2011年8月25日，商务部发布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，规定外国投资者并购境内企业，属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》并购安全审查范围的，外国投资者应向商务部提出并购安全审查申请。两个或者两个以上外国投资者共同并购的，可以共同或确定一个外国投资者向商务部提出并购安全审查申请。同时，《规定》指出外国投资者7不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。对于以上外资安全审查规定，我们团队也同商务部外资司有着良好的交流和沟通。2、2011年8月1日，证监会在网站发布《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》73号文，《决定》明确规定借壳上市的监管范围、监管条件和监管方式。在监管范围方面明确界定借壳上市是指：自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100％以上的交易行为（含上市公司控制权变更的同时，上市公司向收购人购买资产的交易行为）。在监管条件方面要求，拟借壳对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上，最近2个会计年度净利润均为正数且累计超过2000万元。在监管方式方面，相比较IPO是主体自身的规范上市而言，借壳上市主要关切上市公司与标的资产之间的整合效应、产权完善以及控制权变更后公司治理的规范，因此监管重点更加突出持续督导效果，明确要求在借壳上市完成后，上市公司应当符合证监会有关治理与规范运作的相关规定，在业务、资产、财务、人员、机构等方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。同时强化了财务顾问对实施借壳上市公司的持续督导，要求财务顾问对借壳上市完成后的上市公司的持续督导期限自我会核准之日起不少于三个会计年度，并在