叶林：商法的理念(讲座整理)

叶林：商法的理念（讲座整理）这是我听叶林老师的讲座时顺手记录下来的，因为本人考研时间紧张，未作认真的整理，所以从全篇的结构来看似乎有点不大清楚，大家权且看看。最后一个环节是学生提问，大多言之无物，意义不大，未作记录。（本文由青竹山人记录、明月孤岑整理，未经主讲人审阅。）始发于竹月斋网站：=487主讲人：叶林评议人：冯玉军时间：2006年11月15日18：30－21：00地点：中国人民大学明德商学楼0207教室叶林：我从两个事例来开始讲今天的主题。第一个事例：我国法律中有不成文的禁令，禁止企业间私下借贷。这个来自中国人民银行的规定，后来被司法解释固定化。一个企业把钱借给另一个企业的时候，不能谋利，如果有利息，要么被罚没、罚款，还可能出现挪用资金的罪名。这说明，在中国的现有环境中，对借钱生钱是反感的。另一个事例，最近有的人说房地产利率达到26.97%，有人说这是暴利，于是有的国家部门试图采取办法，要压低房价，最狠的措施是信息公开，要求房地产商公开成本，在成本基础上定价。我提了个反对意见，压价后人们最可能的是低价买入，再私下高价卖出。从这两个事例说明，我们仍然是重农抑商的思想。所以在现行商法中，最难的是如何容忍商业。这个问题不解决，中国就不具备商业发展的环境。第一个方面的问题，商法在规范什么？解决什么问题？商法是为了规范所谓的商事关系的法律。但在这样的一个命题前会遇到很多障碍。因为刑法、宪法、物权法、行政法，都会调整商事关系。那为什么要讲商法是调整商事关系的法律呢？有这么几个考虑。在商法的发展历史中，有一个法的发展脉络。商法是从习惯法中发展起来的，到至少16、17世纪之前，还没有成文法规范，于是有了商事自律性规范，而没有强行法、制定法。出现这种状况，原因之一，那些国家认为营业是一种自由，对商业是放任的态度，认为法律不是用来扼制人们的获利自由。但这在中国没有做到。这种观念和传统的民事关系存在冲突。例如借贷是否应获利，在中世纪是禁止高利贷的，这种宗教的准则、寺院法，由于宗教思想的影响，包括暴利、转售，在寺院法中都是禁止的，这种宗教思想影响了人们从事商业。而在中国，这种禁令，我们知道它的存在，却不知道它的来源。所以中国最缺乏的，可能是某种意义上的信仰。中国任何一个宗教都是不鼓励、容忍商业利润的，所以有无商不奸的说法。当一个社会要鼓励商业的时候，要受到认识论、意识形态、文化的制约。但商人是不管这些的，商业社会中这种东西是任其发展的。所以从地中海沿岸法来看，是没有国家掌控的。这是我们要看到的一个情形。商事关系本身有很多特点，但这种特点我们挖掘不够。例如，企业的财产关系是否适用物权法？我读过梁慧星的一篇文章，他认为物权法应解决公用事业和个人的财产归属，但不应解决企业、公司的财产归属。大家可能无法理解，因为企业也有财产。梁慧星的观点提出了一个问题，就是企业财产的特殊性。王利明教授也认为物权法主要以有形物为载体的。而企业的财产关系，更主要不是静态的、有形化的财产。企业的财产的构成有特异性，它是聚合性财产，这种财产本身是难以简单地划为有形无形的，而是若干财产的结合。企业的知识产权、商业秘密，这种东西在传统民法中用什么制度解决？现行法是用反不正当竞争来规范的，但这种规范的源头在哪？企业的商业秘密、客户名单归属，有所有权问题吗？它没有所有权问题，但这个有利益问题，可以通过管理者的行为带来受益。所以企业财产，抛弃了有形物的概念，用的是企业财产的概念，这与以有形物为基础的物权概念不同。商法中的模型不同，企业的财产权的真实含义与物权法不同，用物权法解释企业财产问题是很难解释清楚的。当然企业财产问题要遵循物权法，但这仅就特定财产的转移、交付而已，这并不意味着这种财产要完全受制于物权法。如某企业经理将电脑中的企业资料毁掉，这与小偷在企业将电脑毁掉，概念是不同的。这个中间有共同点，但有很大的差别。对小偷，法院不会以计算机系统价值的毁损进行损失计算，因为他不知道这个电脑里装的是什么。例如天价葡萄的案例，小偷是不知道这个价值的，葡萄本身值几十万，但追究小偷刑事责任的时候只评估为几千块。所以，企业经理的责任和小偷的责任是不同的。从一个管理者的角度，你明明知道这种资料对公司的重要程度，其损失的计算办法远远和小偷的计算方法不同。因此，商法从某种意义来说，是增进财富的法律。而民事法律更像一个帮助人、协助人、社会安定和谐的法律，与增长财富之间的关系远没那么密切。例如营业自由。营业自由是什么？营业自由认为国家没有本事让你的财富得到增加，当事人之间的自由安排是最好的方法。没有不受限制的自由，这种限制是自由的方式的限制。当我们讨论自由的时候，是说法无限制时的自由；在讨论限制的自由时，讨论的是自由所受的规则的限制。营业自由从本质说是鼓励人们创造利益的方式。所以，商法是增进财富的法律。另一个方面，存在很多的派生规则。例如公司长期不分配利润怎么办？这个问题现在是个很难解决的问题。学术界认为法官不要轻易裁判要求公司分配利润，因为法官不能逾越股东会的决定，不能决定分配什么和分配多少。但不同的国家，在同一问题面前会有不同的着眼点。例如股东为什么要投资？为了获利。因此有的国家通过目的不达的理论，认为这种时候法院可以解散公司。法国据说发生过公司几十年不分配的案例，法官用派出董事的方式，由法官派出的董事像接管人一样根据公司实际决定分什么和分什么。尽管方式不同，但目的只有一个：分配。法官自己不能决定分配，所以只能转借派出董事的方式，来实现分配利润的目的。所以，商事制定的本身是增进财富。例如组织公司、商业利的方式营业，就是为了增进财富，其最直接的好处是降低成本。成立公司就是将很多的人变成一个人，简化了对外的交易关系和对内的组织关系，这样就降低了交易成本。但在通常的法学研究中，可能没看到这样一点。另外，定型化契约也是为了降低成本。对于商人来说，这是一个非常好的方法。商人不可能完全通过定做承揽来完成商业，只能通过定型化契约。当然定型化契约也有缺陷，这个需要国家的规范。中国法现在简单地将之归于无效，这是很让人恐惧的问题，因为这是在摧毁所有的交易，当然中国现在没有集团诉讼，还得不出这样相反的结论。但如果有了集团诉讼，就可能得出这样的结论。因而，商法是增进、创造个人财富的法律。如果不能这样理解的话，我们可能会继续打压商业。所以，中国现在非常需要从市场经济本身的重要性看待商业。当然，经常有人讨论商法和民法的关系。我觉得我们在研究中可能有点思路狭窄。我们的法学研究经常是通过一个定型化的结构来进行理解，再通过这种理解来解释他物。我个人理解，商法和民法是同源的，它们都是调整私人关系的法律，都属于私人关系法律的范畴。但是不是所有的私人关系都要纳入同一个法律部门呢？如果我们看到商法的特点的存在，我们能看到这种差异虽然不是根本性的，但却是重大的。在这样的结构下，我们怎么表达法律？因此，第二个部分的问题，是如何理解商事规范的特征？民事领域中无处不贯穿着民事伦理的思想，例如企业间不能私下借贷，它们不能私下借贷妨碍了什么？或许它关系到的仅仅是中央政府的金融控制。现在中国企业采取委托贷款的办法。在委托贷款里，谁都可以放款。这个时候银行只发挥转款的作用。这样的一个现象说明，中国法律现在不是不允许人们通过放贷赚钱，而是不允许私下放贷。所以商业中很多看似无偿的商业，在解读的时候，会很麻烦。最高法院原来有一个案例，即自动储物柜的案例。原告主张的是保管关系，商场说你我之间是储物柜的借用关系。最后法院认定是租用、借用，存的东西丢了可以不管。法官还特别强调这是无偿的。这如果从传统的民事法律关系分析的话，你也许会被被告的观点所说服。但实际上来说，我为什么要存包呢？是因为我要进商场，给你提供了商业机会。的确，他没有买东西，这就造成了一个消费者的窘境。在法官的脑子里认为，没有消费的时候，就是一个无偿的关系，只有故意、重大过失时才承担责任。这是一个传统的民法思维。但如果从商事法实质的角度来看，这是错误的。提供储物柜是商业服务，不能把有偿无偿解释为是否单个的服务提供了对价。如果这样理解，一个买卖可以拆解为两个赠与。在这个时候，法官应考察商业的实质，是不是存在对待给付？现在的法律容易被形式主义的东西所遮盖，忽视了法律关系的本质。例如虚假出资和抽逃出资的关系，现在的法学研究乱得一锅粥。先出资，再转走，这是虚假出资还是出逃出资？各地公安、检察、法院的判断标准完全不同，有的浙江公安机关说，从没有虚假出资的案例，只有抽逃出资。在这个时候，要看的出资时的主观目的，是不是就已经有了转走资金的目的。我们现在司法中，似乎更多的看重法律关系的肢解。合同法中有行为目的的概念，有掩盖非法目的的概念。因此，在很多被法官认为是无偿的东西，本质上是一个营利、有偿的法律关系。一般来说，商人的行为都是有偿的、营利的。如果真的这样理解的话，就能避免很多的错案。另一个方面，整个商事领域中有自治性规范。自治性规范的价值很充分、很巨大。例如企业的财产支配的问题，物权法可能从一般意义上来说是占有、使用、收益、处分。那么，一个企业主对自己的货架的摆放、销售渠道的开拓，这些东西在法律上是什么？民法是不是真的调整所谓财产的使用关系？民法调整的都是与特定的人打交道的关系。但实际上，物权、所有权制度，并不解决一个人对财产的支配的所有问题。如果这个问题不解决的话，很多问题都没法解释。例如工厂老板，为什么可以支配机器的运转？为什么可以支配工人的劳动？这是所有者依照自己的意识去支配自己所有的财产，但可能并不涉及人与人的关系。如SK－2事件、欣弗事件，这中间是什么标准？我们看到的可能是国家的控制标准，这个标准约束的是谁？我看是约束所有权人，约束所有权人行使自己对财产的使用行为，这跟销售与否无关，不允许生产假冒伪劣商品，不管你是不是销售。因此我们会看到，有的时候会找不到一个特定的交易人、买受人。因此，这中间是人对物的支配关系，也在被商事关系所约束，尤其是在有组织化的商事活动中。因此，传统民事法律模型是交易关系，这可能是受资本论的影响，被交易关系的纽带所束缚。但模型如果不一样，结论可能不一样。这就是为什么商法中为什么讨论财务会计、治理结构，这是自己对自己财产的支配方式。这种东西在传统民法中几乎完全不涉及。当然这还不是自治性规范的全部。例如自治组织的规范。包括民营行业组织、足协等等。如果不认清楚这一点，公司法的很多问题可能无法讨论。例如会议的召集，这其中其实涉及到权利的行使问题、涉及财产支配的问题。从这个角度来看，我们可以看到商法的特点。法学可能始终想的是如何控制它，而不是如何鼓励它，这可能是我们进入商业领域屡战屡败的原因。中国经济发展的二十多年的经验告诉我们，企业要更有竞争力，能赚更多的钱，而不是控制它的赚钱。因此，对商业不能骨子里怀着一种仇视感。前一段时间我出国访问的时候，感觉外国学者对中国法律充满求知欲。但中国法律哪一点比外国法要优秀呢？和法国法、德国法去比？那为什么他们那么关注中国的公司法、证券法、票据法呢？因为这些法带给他们的诱惑力太大了。因此，对于商法领域，可能存在很多不适合用传统民法来调整的事务。我用的是事务（Affairs），而不是法律关系。因为可能存在很多并不涉及人与人关系的东西。第三个问题，是关于外观。民法中存在意思主义、表示主义、折中主义。但施米托夫说，商法是经验主义。商法不是理性主义。顾雏军的案件，他的公司无形资产是75%，但顺德工商局竟给予了注册。这就存在一个问题，就是对商人的信赖依靠什么？所以，从公司登记来讲，是外观主义，我们现在叫公示。商法中有很多依外观来进行判断的事情。例如你没有营业执照，但你弄了个假的，或者骗到了个营业执照，不管你实质上是不是具备成立公司的条件，这种情况下，就是依外观判断。英美合同法里有严守合同义务的思想，你在合同里说了什么，你就要做什么，例如威尼斯商人案例，这就是合同，那个犹太人利用合同作了极端化的解释，解释就是，你既然约定了，你就应当履行。至于你高标准的履行合同，是不