论我国的离婚损害赔偿制度及其完善

目录引言......................................................................1正文......................................................错误!未定义书签。一、离婚损害赔偿制度的内涵................................................1（一）离婚损害赔偿制度概念................................................1（二）离婚损害赔偿制度责任的构成要件......................................2二、我国离婚损害赔偿制度的现状............................................2（一）立法现状............................................................2（二）司法现状............................................................3（三）存在的问题及其原因分析..............................................3三、我国离婚损害赔偿制度的完善............................................5（一）扩大赔偿范围........................................................5（二）明确法律界定........................................................6（三）增强司法操作性......................................................7总结......................................................................8参考文献..................................................................91论我国的离婚损害赔偿制度及其完善学生姓名：廖超超指导教师：赵肖筠内容提要离婚损害赔偿制度是2001年新修订的《婚姻法》中所增加的一个制度，是为保护婚姻关系中的弱者，维护社会公平而设立。此制度是以离婚时无过错方得到另一方一定的经济补偿为目的，但立法者不能用法条涵盖所有在婚姻关系中可能存在的情况。现实生活和司法实践中又出现了很多法律所没有规定的情形或各种界定不明确的地方，使离婚损害赔偿制度在实际运用上存在一些问题，故本文针对离婚损害赔偿制度的赔偿范围、法律适用上的界定、赔偿数额的确定、赔偿方式等存在的一些问题提出笔者的观点，希望对此制度有进一步的完善。关键词家庭暴力举证责任同居第三者引言婚姻是大多数人必经的一个过程，因相爱组成家庭，在飞速发展的今天，大家都有追求自己幸福生活的权利，当婚姻双方因第三者插足、家庭暴力、性格不和等等原因要求离婚时，双方也会对对方在婚姻中的种种不满进行控诉。而离婚就涉及到财产的分割，子女的抚养，债权债务的承担，还有无过错一方向另一方所提起的离婚损害赔偿。在2001年之前在立法上是没有离婚损害赔偿制度的，此制度是在2001年新修正的《婚姻法》中增加的一个重要内容，其目的在于保护婚姻关系中的弱者，维护社会公平。可是，法律是死的，立法者也不能用法条涵盖所有可能的情况，又在现实生活中出现了很多法律所没有规定的情形或各种界定不明确的地方，使司法实践遇到困难。笔者通过对离婚损害赔偿制度以及我国立法规定的阐述，分析其不足，并试着提出完善离婚损害赔偿制度的建议。本论文分为三部分，第一部分是对离婚损害赔偿制度理论上的一些概述。通过阐述其概念和构成要件来对此制度做一个简单的了解。第二部分则是对离婚损害赔偿制度实施的现状的阐述，包括立法现状和司法现状。通过对现状的阐述来分析此制度在我国实践中所存在的问题。第三部分则是对此制度的完善提出了一些笔者的观点，包括借鉴国外立法上的优点来完善我国的离婚损害赔偿制度。一、离婚损害赔偿制度的内涵（一）离婚损害赔偿制度概念离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，过错方应对无过错方的财产损失、精神损失予以赔偿的法律制度①。该制度的初创阶段，是法国1791年宪法所提出的：“法①张新宝：侵权责任法[M]．中国人民大学出版社2006年第一版，第141页.2律视婚姻仅为民事契约。”此为过错离婚主义，离婚被看成是对被告过错行为的一种制裁手段，是对无过错方的一种解救措施①。但到在20世纪上半叶出现了过错离婚主义向自由离婚主义过渡的趋势，在这一主义下配偶一方有悖婚姻义务的违法行为存在时，无过错方才可诉请离婚并有权请求损害赔偿。（二）离婚损害赔偿制度责任的构成要件离婚损害赔偿的法律性质，②学术界的看法尚不统一。各国法律和法学理论对婚姻的性质大体分为两种，即“契约论”和“制度论”。在“契约论”下，离婚损害赔偿被视为违约责任的一种。“制度论”下，离婚损害赔偿则被视为是侵权责任的一种。因为违约责任主要是补偿性的财产损害赔偿责任，而离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，侵权责任本身就包含了侵犯财产权和侵犯人身权的责任，因此离婚损害赔偿应是侵权的损害赔偿。笔者同意第二种观点。既然离婚损害赔偿制度是侵权责任，那么它的构成要件应符合侵权责任特点：1.违法行为违法行为是侵权责任的构成要件之一。行为产生责任，无行为无责任，此为法律追究行为人责任的基本要求。只要夫妻一方实施了《婚姻法》第46条规定的法定情形：重婚；有配偶与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。就可以认定构成侵权行为。2.损害结果夫妻一方实施违法行为，导致配偶及家庭成员的物质损失和精神损失。物质损失主要表现为夫妻共同财产或被侵害人个人财产的减少。精神损害主要指对自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等的侵害所造成的损害。既包括因配偶一方的违法行为致使另一方的身体受到的损害，如身体机能毁损、气质改变(伤残)等，又包括因配偶一方的违法行为，致使对方人格权利遭受侵害从而产生的精神痛苦。3.行为人主观过错过错包括:故意和过失。故意是行为人预见自己行为的后果，仍然希望它发生或听任它发生的主观心理状态。过失包括疏忽和懈怠，前者是指行为人对自己行为的结果应当预见，或者能够预见而没有预见。后者是行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免。当行为人违反了《婚姻法》第46条规定的四种法定情形，这里不单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的伤害。4.因果关系违法行为与损害事实之间有因果关系。根据法理，在无过错的情况下，除非法律有明确规定，才能承担责任。在现实中，有过错方的主观过错往往是故意，而第三者的主观过错则可能是故意或过失。根据侵权行为法的一般原理，因果关系是归责的前提和基础，违法行为与损害事实之间存在因果关系，是确定行为人责任范围的依据，行为人对自己的违法行为所造成的损害承担责任。在司法实践中，确定精神利益的损害，确认配偶一方实施了上述违法行为，并导致离婚，就可以认定受害配偶遭受的损害实事与违法行为之间有因果关系。二、我国离婚损害赔偿制度的现状（一）立法现状针对越来越多的离婚案件，我国分别在2001年4月修改《婚姻法》，同年12月与2004年4月通过了《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》[以下简①杨大文,婚姻法学［M］,北京：北京大学出版社，1991，第110页.②王歌雅：离婚损害赔偿制度的伦理内涵与制度完善[J]．北方论丛，2005第130页.3称“解释（一）”]和《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》[以下简称“解释（二）”]。（1）2001年修改的《婚姻法》第46条增加了离婚损害赔偿的情形，因重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种情形而导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。所谓“重婚”，是指双方或一方有配偶又与他人记结婚或虽未登记确以夫妻名义共同生活。“有配偶者与他人同居”，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。（2）解释（一）中的第二十八条、第二十九条、第三十条分别规定了离婚损害赔偿的范围、请求的主体与限制、诉讼提起的时间。离婚损害赔偿范围包括物质损害和精神损害赔偿。请求损害赔偿责任的主体只限于离婚诉讼当事人中无过错方。对提起离婚损害赔偿有一定限制：人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。关于诉讼提起的时间：第一，符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。第二，符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第三，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。（3）解释（二）第二十七条登记离婚后损害赔偿诉讼的提起。当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。（二）司法现状在司法实践中，提出离婚损害赔偿的案件少，而提出后获得赔偿的更少。在哈尔滨市随即抽取的100件二审离婚案件中，尽管有24件提出损害赔偿，但因举证等原因，无一例获得赔偿。以厦门市某区为例其中398件一审案件中只有4例提出损害赔偿，其中仅有1例获得赔偿①。在具体的审判过程中，法院在举证责任上按照“谁主张、谁举证”的原则，而实践中受害方的人身损害大多是在自己家庭中发生，家庭之外的人一般不能亲眼目睹事情发生的过程。比如，被关闭在家中暴力殴打胁迫，然后住院治疗，这种情况如果不报警的话，也很难取得有效证据。无证据法院是不会支持你的诉讼请求。关于财产上的损害，也存在同样的情况，家庭之外的人很难知道。由于过错方为达到离婚的目的，常常是不择手段的去破坏受害方直接或间接的财产利益，一旦发生过错方损害行为，当事人一定注重证据的保护与保留，过错方可以采取报警、录像、录音、医院诊断、拍照等形式对财产损失进行保全证据。（三）存在的问题及其原因分析1.赔偿范围狭窄（1）赔偿主体狭窄“上得了厅堂，下得了厨房，杀得了木马，翻得了围墙，开得起好车，买得起好房，斗得过‘小三’，打得过流氓。”今年“三八”妇女节，这样一条“新女性标准”的短信在手机上疯传。和第三者斗智斗勇，已成为现代女性必备的一项技能。在婚姻中，第三者插足常常是婚姻关系破裂的罪①夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，政法论坛，2003年第6期.4魁祸首，但正房妻子为了家庭辛辛苦苦，但男人在外面花天酒地，养二奶，妻子想利用法律武器维护自己的合法权益时，才发现，目前在我国法律中，仅有《刑法》在重婚罪这一罪名上，对惩治第三者有所规定。《中华人民共和国刑法》第二百五十八条之规定：“有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或拘役”。有关司法解释规定，重婚是指一方有配偶又与他人登记结婚或者与他人以夫妻名义共同生活；以及明知他人有配偶又与之登记结婚，或者以夫妻名义