房地产合作法律操作实务北京201871265页

泛地产企业成长伙伴房地产合作开发操作实务万商天勤合伙人：张志晓律师做诉讼•在风险发生后处理矛盾审合同•对既定交易框架下的交易进行审查，事先预防风险参与制定交易模式•如股权收购与资产收购的选择，合伙制与公司制的选择，•股份公司的创造，红筹模式，信托结构设计。研究行业政策•对企业投资决策提供前瞻性，战略性、方向性意见，如在收购进入新的行业时研究国家对该行业的政策、规制和政策预期。前言：律师的作用2前言：法律与律师法律是商业经验与模式的积累和总结律师是研究和设计商业模式的专家正确的商业模式促进企业发展、推动经济进步3前言：建筑外观与结构4建筑外观建筑结构5一、合作开发二、法人型合作开发三、合伙和合同型合作四、合作开发中的风险6第一部分合作开发COOPERATION※公司法※合同法※税法※公司法※合同法※税法一、合作开发房地产7房地产管理法：27条，依法取得的土地，可以作价入股，合资、合作开发经营房地产。最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题答解答（1995年12月27日，法发【1996】第2号）享有土地使用权的一方以土地作用权作为投资与他人合作建房。关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（法经发[1990]27号）法人型合伙型合同型一、合作开发房地产8最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。提供土地只收取固定利益土地使用权转让合同就转土地使用权提供土地只分配固定数量房屋房屋买卖合同做成预售提供资金只收取固定数额货币借款合同借款加抵押提供资金，租赁或其他形式使用房屋房屋租赁合同签订租赁合同一、合作开发房地产9合作开发双方约定房屋建成后确保按投资比例分得房屋的，不符合“名为合作开发实为房屋买卖合同”的认定条件。《合同》约定双方对项目共同出资，待房屋建成后确保银城公司按投资比例分得房屋，属于双方合作开发后按比例以实物分房形式共享合作成果并共担合作风险。双方签订合同时，阳光公司对项目的投资数额及实际建设情况均无法确定，银城公司的投资占总投资的比例不确定，其按投资比例应分配的房屋面积也是不固定的。故，《合同》的性质为合作开发房地产合同。一、合作开发房地产10如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷”合同。甲厂提供划拨土地，乙公司出资共同组建新的房地产项目公司，合作开发房地产。(1)乙公司全权负责办理并垫付甲厂前期办理各种手续的全部费用；(2)甲厂负责出具在办理上述手续时需提供的相关材料；……(4)乙公司垫支办完所有手续后，如因其他原因，乙公司不能成为新成立公司股东，甲厂必须一次性偿还乙公司前期办理相关手续垫支的一切费用及承担垫支款同期的银行贷款利息四倍。从协议内容看，协议性质为共同出资、共担风险、共享利润的合作开发房地产合同。依据合同法第97条、第98条规定，此约定性质为合同终止履行后的清理条款，不属于《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第26条规定的名为合作合同实为借款合同情形。11第二部分法人型合作开发COOP※公司法※合同法※税法※公司法※合同法※税法一、合作开发有形态12合作开发的法律形式：1、项目公司法人型2、联营（合伙）项目部型3、合同型二、法人型房地产合作开发一、法人的特征1、公司是一种财产组织形式和经营管理形式2、公司财产独立，合伙人对合伙事务承担连带责任(有限合伙除外）晋商制度与配方公司制度的不同3、公司法人治理结构：股东会、董事会、监事会，总经理股东会能否直接任命总经理股东会能否推翻董事会决议小股东解除大股东股权（上海）董事会解除大股东推荐的总经理职务需要理由吗13二、法人型合作开发房地产14合作开发房地产关系中，当事人以成立房地产项目公司的方式进行合作开发，项目公司只是合作关系各方履行房地产合作开发协议的载体和平台，合作各方当事人在项目公司中是否享有股权不影响其在合作开发合同中所应享有的权益。合作各方当事人在合作项目中的权利义务应当按照合作开发房地产协议约定的内容予以确定。（2015）民提字第64号【2016年第1期公报案例】二、法人型房地产合作开发一、公司管理权问题1、关于股东会的表决、分红、剩余财产分配权：公司章程另行规定2、董事会议事方式和表决程序可以由公司章程规定3、一方主管公司运作，一方固定分配利润•石家庄项目：项目公司一和项目公司二的分配问题利用公司法同股不同权，将股权比例与分配方式灵活配置1516房地产公司股权表决设计：同股不同权，同股不同利1、根据公司法设计不同分红方式、比例的股权•在一定利润额内优先分红，剩余利润归其他股东•按不同的利润区别分别计算分红比例•按不同的开发区域或项目分别计算分红•分红完成后股权的相互转换2、设计不同的股东表决权除公司法强制规定：修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过外，其他事项可以设计通过比例或哪些股东有权决定。•设计成全票通过：保护小股东•一票否决•约定不同情形下表决权比例转换：保定高阳项目一二级转换•约定无表决权股权或者倍增的表决权二、法人型房地产合作开发二、法人型房地产合作开发17不同事项各方表决权的设置：董事会设置：公司董事会由三名董事组成，其中2名由房地产集团委派人员担任、1名由投资公司委派或认可的人员担任，董事会会议：项目公司董事会的定期会议应至少每季度召开一次，临时会议根据需要适时召开，但投资公司委派的董事有权提请召开临时董事会并且此种情况下必须召开。董事会会议以现场会议、电话或视频会议的方式进行。定期会议以及临时会议均应有投资公司委派的董事出席，方能举行。二、法人型房地产合作开发18董事会的决议事项：以下事项应经董事会全体审批通过后方可实施：1、召集股东会会议，并向股东会报告工作，凡涉及到需项目公司股东会审议的事项，均需事先经董事会审议；2、执行股东会的决议；3、项目公司对外投资、融资、担保、资产抵质押，或向第三方提供借款或财务资助的；4、审议批准目标项目（左岸小镇项目四、五期）开发计划，审议批准项目公司四期项目的商业计划书(项目销售计划、施工进度计划、成本、费用预算、税收计划、融资及资金收支计划等)，以及对上述计划书的重大调整和修改，目标项目的开盘时间及销售进度；5、当开发进度比计划推迟3个月等不良情况下的应对措施；6、审议批准项目公司的年度经营计划、项目预算，以及批准超出董事会批准的年度经营计划和项目预算以外的项目公司对外资金支付；7、审议批准项目公司的关联交易事项；二、法人型房地产合作开发198、聘任或解聘项目公司的总经理及其报酬事宜，聘任或解聘除投资公司委派人员以外的公司副总经理、财务、成本、采购、销售、工程负责人及其报酬事宜；9、项目公司非经营性资产处置（不包括项目物业正常销售）；10、决定公司内部管理机构设置和制定公司基本管理制度；11、审议批准承担项目公司审计任务的会计师事务所（“独立审计师”）的选聘和更换；12、审议批准项目公司签署或修改标的额达到或超过人民100万元（大写：壹佰万元整）的合同，但公司正常商品房预售/销售合同除外；13、审议批准项目公司提起或终结或涉及标的公允金额达到或超过人民币100万元的重大诉讼、仲裁、行政处罚。三、合作协议与项目公司20金盛公司与南方鸿基公司签订《协议书》，约定金盛公司以土地使用权投资，南方鸿基公司以资金投资，按照各50%的比例共担风险，合作开发房地产。但在合作实现方式上，则是通过增加金盛公司注册资本，使南方鸿基公司出资成为金盛公司股东。根据《协议书》的约定，南方鸿基公司的主要义务是以现金1.2亿元投入该项目，且另行补偿金盛公司400万元利息。南方鸿基共向金盛公司投资6661.8580万元，导致案涉项目建设工程长期停滞、无法开工，金盛公司向南方鸿基公司发函催告履行，并最终于2013年3月18日发出解除合同的通知。最高法院认为：金盛公司与南方鸿基公司签订《协议书》的目的是合作开发案涉项目，但通过南方鸿基公司成为金盛公司股东的方式实现。因此，金盛公司修改公司章程、增加注册资本、申请工商变更登记、调整原股东等都源于《协议书》的履行。《协议书》也是南方鸿基公司成为金盛公司股东的合同依据，在南方鸿基公司违反合同约定满足法定条件时，金盛公司当然有权解除。而股东会决议是达成金盛公司与南方鸿基公司所签订《协议书》目的的内部意思决策机制问题，不能影响金盛公司解除合同的权利，也不能影响人民法院对该事项作出裁判。建议：合同中对协议书解除时，或公司股权回购，或金盛公司的股权休眠作出约定。三、合作协议与项目公司21协力科技公司与润成公司签订《房地产合作开发合同》，约定协力科技公司经过土地挂牌程序依法取得某地块的国有土地使用权。协力科技公司以该地块的土地使用权作为投入（入股），润成公司以资金1.8亿元作为投入（入股），成立了和兴公司，双方按照上述股份比例对合作地块享有权利、承担风险。对于润成公司向协力科技公司支付的1.8亿元款项的性质，双方存在争议，协力科技公司认为上述款项是润成公司为取得和兴公司的股权及股权所负载的土地和开发权益向其支付的对价；润成公司抗辩认为该款项属于其向和兴公司的投资，协力科技公司收取该款项后应当交付给和兴公司。实际上双方是将和兴公司作为合作开发地块的目标公司，润成公司以支付相应股权对价方式“入股”而受让该部分股份。润成公司取得该部分股权后，其应当向转让方协力科技公司支付相应的对价。驳回润成公司要求协力科技公司向和兴公司支付1.8亿元资金的诉讼请求。区别原股东的股权转让和向项目公司增资，看土地的价值四、合作协议与公司章程22一、2004年6月5日，东宇公司与朱树美、刘傲雪等10名自然人召开红木棉公司股东通过公司章程（6.5章程）。该章程规定，10名自然人股东总共出资394.3万，股东享有所有权、分配权和表决权；东宇公司以土地使用权出资605.7万，只享有所有权和分配权，放弃表决权。该章程另规定，公司登记事项以公司登记机关核定的为准。二、2004年6月8日，红木棉公司全体股东又签署一份公司章程（6.8章程）。该章程规定的各股东的出资比例与6.5章程相同，但规定股东会由股东按照出资比例行使表决权。红木棉公司进行工商备案的章程为6.8章程。四、合作协议与公司章程23三、2012年8月，红木棉公司召开股东会，免去朱燕林董事职务，并增补莫业华为董事。东宇公司与刘德金、许梅芳投赞成票，分别占股60.57％、3％、1％；李燕鸿、刘志德投弃权票，共占股5.43％，其他股东投反对票。红木棉公司以赞成票超过50％占多数通过决议，并到工商部门办理了变更登记。四、投反对票的朱树美等六股东诉至法院，请求撤销股东会决议。法院认为“出资与表决权可以适度分离，股东表决权如何行使可归于公司自治权。6.8章程的签订时间在后，且6.5章程亦规定“公司登记事项以公司登记机关核定的为准”，故6.8章程为红木棉公司各股东最终合意的结果，是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，亦未损害他人的利益，应属有效。判决：有限责任公司股东就表决权的行使先后制定两个意思冲突的章程，而工商备案的章程签订时间在后，股东未就备案章程仅为工商备案、对内不代表股东真实意思表示共同达成合意，应以备案章程确定股东表决权。四、合作协议与公司章程24项目公司两方股东与项目公司之间关于经营管理模式的协议约定，属于股东之间权利义务的约定，该约定合法有效。2004年10月20日，宏信公司与银鹭公司签订《合作开发协议书》，约定双方共同出资设立丛台公司作为项目开发主体，进行房地产开发，其中宏信公司占49%的股份，银鹭公司占51%的股份。三方签订的《股东经营协议书》，对丛台公司的经营管理模式明确约定为由宏信公司进行责任经营，责任经营期间，宏信公司承诺自行筹集丛台公司、合作项目开发经营所需的全部资金，并对内承担全部经营风险及法律责任。双方确认丛台公司的资