北大法学考研历年真题答案详解—刑诉法

0qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwLywen*沥血整理20120814~20120815刑诉法【参考书目】《刑事诉讼法学概论》汪建成《刑事诉讼法》（三版）陈光中《刑事诉讼法学》（三版）王国枢本人感觉，刑诉题的实践性比较强，很多的法条分析题和以最新立法命题，很大部分题在书本找不到答案。因此，刑诉在北大考研题中难度偏大，且加上今年新刑诉的出台，要重视，重视！本人计划是，先看司考刑诉系统强化班，再去找相关的热点论文，还要找可能会出法条分析题的法条重点钻研。1一、总论1、【2004,10分】外国有学者称刑事诉讼法为“宪法适用法”，请你运用刑事诉讼法学的基本理论，简要谈谈你对这种说法的理解。答：(汪建成版)比较各国宪法的规定，会发现一个共同的现象，那就是在宪法中有大量的与刑事诉讼有关的规定。美国宪法《权利法案》中规定的公民的23项基本权利中，有12项权利与刑事诉讼密切相关；德国宪法第1条至19条都是有关刑事诉讼的，由于刑事诉讼不管在理论上还是实践中都必须遵守宪法的这些的规定，所以外国有学者称刑事诉讼法为“宪法适用法”。我国刑事诉讼法第1条开宗明义第指出，我国刑事诉讼法是根据宪法指定的，这就表明我国刑事诉讼法的立法根据是宪法。同其他法律相比，刑事诉讼法与宪法的关系更为密切。这是因为，宪法是规定国家权力和公民权利的根本大法，而刑事诉讼中国家的司法权和公民的生命、自由权发生了直接的联系，如何处理国家司法权同公民权利的关系，是刑事诉讼中必须正确解决的问题。我国刑事诉讼法所依据的宪法的基本原则和规定主要表现在以下几个方面：1、宪法关于必须惩办犯罪分子的原则和规定，明确了刑事诉讼的根本任务。宪法第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”《宪法》关于国家与犯罪作斗争的这条规定，由刑法和刑事诉讼法具体化了，从而使宪法的这条规定得以切实贯彻实施。2、宪法关于国家司法机关职权的原则规定，为确定国家司法机关在刑事诉讼中的职权提供了根据。这方面的具体体现是：（1）关于各个司法机关在刑事诉讼中的相互关系，宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”（2）关于人民法院审判职能及审判原则，宪法第3章第7条规定：“人民法院是国家的审判机关。”并规定，人民法院独立行使审判权；审理案件公开进行；最高人民法院是最高审判机关，监督全国个人民法院的审判工作；上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。（3）关于人民检察院的地位，宪法规定：人民检察院是国家的法律监督机关，依照法律规定独立行使检察权；最高人民检察院领导全国各级人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。3、宪法关于公民基本权利的原则规定，是刑事诉讼法中必须保护公民权利的根据。这主要体现在：（1）关于保护公民的人身自由权，宪法第37条规定：公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法剥夺公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。（2）关于公民的人格尊严，住宅不受侵犯以及通信自由的权利。（3）关于保护公民的财产权利。（4）关于公民的民主权利。这些规定都是刑事诉讼法在立法时所必须遵循的。2、【1997,7分】修改后的刑事诉讼法对基本原则的规定增加了哪些新内容？答：此乃旧题，但今年新刑诉出台，属热点命题。3、【2008，18分】（直接和言辞原则）德国学者约阿西母·赫尔曼认为：“对于法院，只允许依据在开庭审理时经口头陈述、辩论的事实而作判决。……它要求直接审查证据，作判决的法官必须是自己判断证据，不允许依据侦查案卷而作出决定。”请依据以上论述，回答下列问题：（1）以上论述体现了刑事诉讼法哪一基本原则？这一原则包含哪些要求？【8分】答：（英华版，刑诉书上找不到这个原则）体现了直接和言辞原则。直接和言辞原则作为一项基本法律准则，在刑事审判活动过程中表现为以下两项具体2的要求：1、对法庭据以作出裁判的证据在法律效力上的要求，即一切证据必须在法庭上由审判人员亲自接触并赋予控辩双方对其以言辞陈述方式进行质证的机会，然后才能作为法庭据以定案的依据；2、对法庭审判程序的要求，即法庭只有以直接和言辞的方式对案件事实进行调查和辩论，它所做出的裁判才能具有法律上的效力，否则审判程序与法庭的裁判均将失去法律效力。具体而言，直接和言辞原则在刑事审判程序方面包括以下几项规则：1、法庭审判必须在被告人、检察官等亲自在场的情况下进行。2、在法庭审判过程中，所有提供言词证据的原证人、鉴定人、被害人、被告人必须出庭作证。3、法官对证据的调查和采纳必须亲自进行。4、法庭审判须持续而集中地进行，一般不得间断。5、从事法庭审判的法官须自始至终地参加审判，不得中途更换。（2）我国刑事诉讼哪些规定和做法违背了以上原则的要求？【10分】1、法律规定上的不足。我国1979年《刑事诉讼法》采纳了直接和言辞原则的一些内容，如第36、115、116条规定的若干程序规则。但是，这部法律没有确立一系列与直接言词原则的实施密切相关的程序保障规则，如证人、鉴定人出庭作证的保障规则，法官中途不予更换的规则，审判程序应持续而不间断的规则，书面卷宗笔录不具有预定证据效力的规则，等等。这些立法上的缺陷在1996年通过的《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》中几乎没能得到任何有效的纠正和克服。2、司法实践中的不足。在我国的刑事审判实务中，直接和言辞的审判方式远未得到确立，间接和书面的审判方式事实上得以盛行。这主要表现在，法官不论是对调查范围和顺序的确立，还是对被告人、证人、鉴定人的询问，均以书面卷宗记载的内容为直接根据，控诉方的证据不是由检察官直接向法庭提出，而是由法官根据卷宗的记载自行提出。法庭审判事实上演化为对控诉方卷宗笔录的书面或口头审查。同时，证人、鉴定人、被害人在大多数情况下均不出庭作证，法官对证人证言、鉴定结论以及被害人陈述等言词证据的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录，这种笔录是侦查人员在法庭外对证人等进行询问的记录。由其是被告人即使在法庭上做出了陈述，但这种陈述一旦与控方笔录所记载的陈述相矛盾，法官仍将卷宗中的陈述记录作为裁判的根据。这样，控诉方卷宗笔录实际上成为法官制作裁判的主要根据，卷宗笔录与法庭裁判之间所存在的必然联系并没有被切断。3、直接和言辞原则在我国适用的完善。1、法官的实质独立应得到充分保障。2、证人、鉴定人、被害人出庭作证制度应当建立起来。3、了解案情的侦查官员作为证人出庭作证的制度应当建立起来。4、必须建立起保障法庭审判集中进行的机制。4、【2005,15分】人民检察院在刑事诉讼中的法律监督地位体现在哪些方面？请对此作一简要评论答：（英华版+汪建成版）一、法律监督地位的体现1、立案监督。人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。这些都体现了检查机关对公安机关立案的有力监督。2、逮捕监督。逮捕犯罪嫌疑人、被告人，除少量由人民法院直接受理的案件由人民法院决定外，必须经过人民检察院批准。人民检察院通过批准程序对公安机关这一部分的侦察活动是否合法、适用法律是否准确进行监督。法律规定，检察机关如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。3、起诉监督。3人民检察院对公安机关移送起诉的案件，经审查后，应当作出起诉决定，或者作出不起诉决定。这一审查时对公安机关工作结果，即犯罪事实是否查清，适用法律是否准确的审查，也是对公安机关工作是否遵守法定程序的审查，并最后做出是否提起公诉的决断。审查起诉本身就是法律监督。4、审判监督。人民检察院认为人民法院第一审判决、裁定有错误的，应当向上一级人民法院提出抗诉；上一级人民法院应当开庭审理。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权依照判决监督程序向同级人民法院提出抗诉。接受抗诉的人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权依照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。人民检察院在出庭支持公诉的过程中，发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。体现了人民检察院对人民法院审判活动的监督。5、执行监督。人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当的，应当向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。人民检察院认为刑罚执行机关批准对罪犯暂予监外执行不当的，应将书面意见递交批准暂予监外执行的机关，该机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新审查。此外，人民检察院还要对刑罚执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关予以纠正。二、简要评论1、人民检察院的法律监督职能存在根本缺陷：（1）从刑事追诉的基本逻辑看，法律监督的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事检控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会程序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。（2）从检查活动的基本实践看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。在实践中，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实。而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。2、人民检察院的法律监督职能的未来走向。检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化，并在条件成熟时最红退出检察机关的职能范围。同时，检察机关作为刑事侦察机构所行使的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权中，而不能再将那些设计限制、剥夺个人基本权益的事项的最终决定权，赋予检察机关手中。5、【2011,10分】（严格遵守法定程序，或称程序法定原则）有人说：“在刑事诉讼中严格按照法定程序办案，不仅有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而且有利于保护执法者自身。”请你运用刑事诉讼法学的基本理论，谈谈你