企业改制上市及公司治理

企业改制上市及公司治理中的法律问题主讲人:北京市金杜律师事务所律师、合伙人北京市金杜律师事务所四川分所主任张如积2008年2月28日一、上市的基本程序二、尽职调查中关注的事项三、提高IPO工作质量的建议一.上市的基本程序约3～5个月2～4个月1个月股份公司设立申报创立大会股份公司设立辅导申报材料制做辅导验收股东大会上市申请报中国证监会刊登招股意向书保荐机构完成内核股东大会证监会完成发行部审核股东大会证监会反馈中介机构反馈意见回复通过证监会发审会审核证监会反馈发行核准询价并路演辅导验收网下及网上发行验资上市申请辅导验收挂牌上市估计周期为6～10个月，申报后的周期约为3～5个月改制及辅导改制及辅导申报及审核发行及上市步骤较多，但并非想象中的那么复杂依靠中介机构的作用企业的规范程度对时间周期影响较大1、企业IPO申请时需要关注的相关法律法规另外，还需要关注其他法律法规，主要包括：与公司股权变更的相关法律法规，特别是国有企业与财务及税务相关的规定各个地方颁布的地方性法律法规国家发改委相关规定：如产业政策等商务部相关规定：如外商投资股份有限公司的设立等与环保相关的法律法规证监会审核时基本的参照法规公司法、证券法首次公开发行股票并上市管理办法公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告中国证监会颁布的各项操作指引与发行条件和信息披露相关审核备忘录：第5号、第8号、第16号、第18号尽职调查时参照的相关法律法规二、尽职调查中关注的事项2、主体资格关注要点股份公司设立的合法性最近三年经营业绩可以连续计算最近三年主营业务和公司董事、高级管理人员没有发生重大变化最近三年实际控制人未发生重大变化发行人注册资本已缴足发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策发行人股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在权属纠纷或重大不确定性。各项财务指标符合《首发管理办法》的规定。中介机构调查及监管部门的审核重点，在实际操作中：•由于企业的情况较为特殊，对于某些事项的判断遵循重实质不重形式的原则•对于没有量化指标的，主要依赖于保荐机构的专业判断3、发行条件—财务会计方面的基本指标收入及利润最近3年净利润为正，且累计大于3000万（扣除非经常性损益后孰低）最近3年经营活动净现金流量净额累计大于5000万元；或营业收入大于3亿元股本及净资产发行前股本大于或等于3000万股最近1期末无形资产占总资产的比例小于20％最近1期末未分配利润大于0•借鉴境外市场，规定净利润、现金流量、营业收入三个关键指标•三个指标的满足基本上说明了企业的持续经营能力•较充分地考虑了各类型企业的财务特征基本要求解析•保证发行前拥有一定的净资产规模•防治发行人资产结构存在较大的风险•上市后具备向股东分红的基本能力4、税务基本要求依法纳税发行人执行的税率、税种应合法合规税务优惠政策符合国家法律法规的规定经营成果对税收优惠政策不存在严重依•从纳税角度看发行人对相关法律法规的遵守程度•纳税情况可以间接反映企业真实的盈利水平•严重依赖税收优惠政策的发行人，政策风险高，且真实盈利能力有限•如果三年内执行的税务优惠政策与国家法规政策不符，省级税务部门应出具确认文件解析5、资产的独立完整及资产的质量资产的独立完整关注要点公司应拥有基本生产系统、辅助生产系统、供应系统、销售系统以及其他与生产加工服务相关的设施（产、供、销、研），如果涉及股东以经营性资产出资的，应并办理产权变更手续公司应拥有与主营业务相关的商标所有权、专利所有权、非专利技术所有权等，并办理产权变更手续公司原则上应取得完整的土地使用权，如以租赁方式从主发起人合法取得土地使用权的，应明确租赁期及付费方式，以及期后公司的优先选择权如果集团控制了其他上市公司，则公司资产或股权相对独立于其他已上市公司不应拥有对另一相同或相似业务的上市公司的实质控制权公司的重要资产不存在质押等限制性条件，没有因法律诉讼等重大争议、潜在纠纷等不确定因素非生产经营性企业应当具备与经营相关的业务体系和相关资产资产的权属状况非关注重点•资产是否存在权属纠纷•资产取得过程的合法、合规性（尤其关注国有资产的取得程序）•土地、房产、知识产权是否取得相应的权属证书？如尚未取得，取得权属证书是否存在法律障碍•租赁资产的租赁合同的合法性、有效性6、人员及财务的独立性关注要点人员独立完整股份公司的总经理、副总经理、财务负责人、营销负责人、董事会秘书等高级管理人员不能在股东单位兼任除董事以外的相关职位股东单位推荐董事和经理人选需经过合法程序进行拥有独立于股东或其他关联方的员工财务独立完整帐户独立纳税独立股东单位不得占用股份公司资产如：1、职工是否已签署劳动合同，是否按照劳动法办理职工相关保险及福利2、是否存在集团公司直接任命高管的情形3、公司财务制度及相关配备人员的齐备性7、股本演变及历史沿革关注要点历次验资报告公司股本形成的过程及股东资本投入情况历次股权转让及相关手续是否完备集体资产量化或奖励给个人的，关注集体资产量化或奖励给个人的合法性，上报时应提供省级政府出具的确认文件（关于集体资产量化或奖励给个人的，目前国家法律、法规、政策没有明确规定，但部分地方政府或集体资产授权经营单位为改制或促进企业发展而制订了相应的规则。）国有资产转让给个人，关注转让价格的确认情况，是否履行了评估确认手续，转让行为是否经有权的国有资产管理部门的批准，转让款的来源及支付情况。对于公司的股东人数进行调查，特别关注委托持股、信托持股等实际股东与名义股东不一致的情形公司主要股东所持的股权是否被质押关注实际控制人的变化特别关注股东人数:根据公司法第79条，设立股份有限公司，发起人应介于2~200人之间。目前为数不少的拟上市公司的股东的股东的人数均超过200人，其主要通过以下几种形式：以职工持股会或合股基金会的形式直接持有拟上市公司股权。即拟上市公司的股东是由职工持股会或合股基金会参股。拟上市公司的股东为股份合作制企业，而该股份合作制企业有超过200名的员工投资设立。拟上市公司的股东为经当地省人民政府批准设立的股份有限公司，股东人数超过200人。通过代持关系使得拟上市公司的直接和间接股东人数超过200人。8、经营业绩连续计算公司最近三年是否进行了评估调帐公司最近三年的主营业务是否发生重大变更公司最近三年是否发生重大资产重组是否出现经营中断关注要点解析对于有限责任公司，原则上只能采取整体变更的方式设立股份有限公司公司最近3年内，董事、监事、高管及董秘累积变动不超过2/3公司最近一年内的重大收购必须与主营业务有关，且对公司收入及利润的影响程度有限最近三年内未出现重大资产置换行为9、公司治理公司治理的形式规范发行人已建立了健全的股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。发行人董事、监事、高级管理人员的任职符合法律、行政法规和规政规定；发行人董事、监事、高级管理人员已经了解与股票发行上市有关的法律法规，知悉上市公司及其董事、监事、高级管理人员的法定义务和责任。发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生成经营的合法性、营运的效率与效果。最近三年不得有重大违法行为；不得有违规资金占用和担保10、筹资总额及募集资金项目的安排关注要点募集资金总额应与公司未来发展、资本性支出及公司的管理能力相匹配。募集资金应有明确的使用方向，原则上必须用于主营业务。募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定。发行人应当建立募集资金专项存储制度，募集资金应当存放与董事会决定的帐户。募集资金项目应拥有较为充分的技术准备、市场空间，其未来盈利不存在重大风险。三、提高IPO工作质量的建议内部沟通中介机构之间中介机构与发行人之间外部沟通监管部门政府部门环保部门财税部门社保部门各中介机构之间的关系协调的重要性；律师一般不主动参与外部部门的沟通，但为保证各部门反馈文件符合律师工作报告的要求，律师会主动参与起草相关汇报文件及批准文件1、加强沟通和协调2、科学的时间和工作安排工作安排的基本原则：易早不易迟、严格按工作时间表实施几个重要事项的时间点：敦促券商尽早确定上市方案：募集资金项目、时间表、审计报告基准日等律师工作报告的编写：越早越好。从初步尽职调查完成后就开始律师工作报告的编写、随时发现问题随时与公司、券商或会计师沟通。环保的批复：催促公司尽早开始与环保部门沟通，尽早进入程序。其他政府部门的证明：确定审计报告基准日后，尽早准备各政府部门出具的证明文件范本并敦促公司提前与各政府部门沟通（包括工商、税务、环保、劳动和社会保障、质量监督、海关、公积金中心等）。工作量尽量向前推，而不能全部集中于后期，避免出现“忙中出错”和“欲速则不达”3、总结：企业上市成功的关键因素规范的公司治理及历史沿革良好的公司基本面（核心竞争力）历史业绩的良好体现良好的资本市场氛围监管环境客观•聘请好的中介机构的配合•耐心及决心•公司管理层远大的理想•好的“投资故事”•关注细节＋主观好的发行和成功的上市四、公司上市之后的公司治理1.公司上市后的公司治理理念2.公司上市之后的公司治理法规要求与实践谢谢大家！如有问题请电邮联系：[e-mail]