2005年国家司法考试试卷二真题解析

学法网与法律人共成长!学法网免费司考题库年国家司法考试试卷二真题解析05年司法考试真题（卷二）在线练习版[答案与解析分开]：年司法考试真题（前三卷）在线测试版[答案与解析分开]：一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1－50题，每题1分，共50分。1．1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？A．一个单行刑法和四个修正案B．一个单行刑法和五个修正案C．两个单行刑法和四个修正案D．两个单行刑法和五个修正案【考点】刑事立法进展【解题思路和依据】正确解答本题的关键在于对单行刑法概念的理解。与刑法典不同，单行刑法是专门规定犯罪与刑罚的法律。1998年全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的单行刑法。B选项正确。【应注意的问题】正确理解单行刑法的涵义【答案】B2．我国刑法规定了_____法定原则，_____法定原则的经典表述是，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚；刑法同时规定了_____相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯_____和承担的_____相适应；死刑只适用于_____极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中：A．2处填写罪刑，4处填写罪行B．3处填写罪刑，3处填写罪行C．4处填写罪刑，2处填写罪行D．3处填写罪刑，2处填写罪行【考点】罪刑法定原则、罪刑相适应原则【解题思路和依据】《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”第48条规定：”死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”作为刑法的基本原则，罪刑法定和罪刑相适应原则都应使用“罪刑”一词。所以，D选项正确。【应注意的问题】避免罪行与罪刑相混淆。另外，注意这种考试的题型，“2处”并不是指第2个空，而是指所有空中共有几处可以填这个词。【答案】D3．某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？A．适用我国刑法追究其刑事责任B．通过外交途径解决C．适用该外国刑法追究其刑事责任D．直接驱逐出境学法网与法律人共成长!学法网免费司考题库【考点】刑事管辖权【解题思路和依据】《刑法》第6条第1款规定了属地管辖原则：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”所以，外国人在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的之外，均适用我国刑法。A选项正确。【应注意的问题】《刑法》第11条关于外交豁免的的规定，属于法律的特别规定。享有外交特权和豁免权的外国人是不适用我国刑法的，其刑事责任通过外交途径解决。但本题不属于这种情况。【答案】A4．下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的？A．信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人B．行政机关可以成为单位犯罪的主体C．不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体D．经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员【考点】单位犯罪【解题思路和依据】《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》规定：“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。”所以贷款诈骗罪的主体只能是自然人，A选项正确。《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”所以行政机关可以成为单位犯罪的主体，B选项正确。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”所以不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体，C选项正确。最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题批复》指出：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”该解释中并未规定盗窃罪可以成立单位犯罪，D选项错误。【应注意的问题】“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”不要将此规定误解为单位也可以成为盗窃罪的主体。【答案】D5．甲在一刑事附带民事诉讼中，被法院依法判处罚金并赔偿被害人损失，但甲的财产不足以全部支付罚金和承担民事赔偿。下列关于如何执行本案判决的表述哪一项是正确的？A．刑事优先，应当先执行罚金B．应当先承担民事赔偿责任C．按比例执行罚金和承担民事赔偿责任D．承担民事赔偿责任后减免罚金【考点】赔偿经济损失与民事优先原则学法网与法律人共成长!学法网免费司考题库【解题思路和依据】《刑法》第36条第2款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”所以，B选项正确。【应注意的问题】此处不适用先刑后民、刑事优先的原则。【答案】B6．下列情形哪一项属于自首？A．甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所，甲当即交代了杀人的全部事实和经过B．甲和乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙C．甲和乙共同盗窃之后，主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实D．甲给监察局打电话，承认自己收受他人1万元贿赂，并交代了事情经过，然后出走不知所踪6.【考点】自首【解题思路和依据】《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”A选项正确。该解释第1条还规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”B选项中未供述同案犯乙，C选项中未供述本人罪行，均不成立自首。依据该解释第1条的规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”D选项中甲出走不知所踪，属于自动投案后又逃跑的情况，也不能认定为自首。【应注意的问题】“送子投案”也是自首中的一种情形。【答案】A7．甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为：A．属于强奸预备B．属于强奸未遂C．属于强奸中止D．不构成强奸罪【考点】对象不能犯的未遂【解题思路和依据】因事实认识错误，不可能达到既遂的未遂称为不能犯的未遂。其中对于犯罪对象的认识错误所导致的未遂是对象不能犯的未遂。甲误认为乙是妇女而意图强奸，发现乙是男人后逃跑，符合对象不能犯的未遂的特征，属于强奸未遂，B选项正确。【应注意的问题】不能因为甲发现乙是男人便不再继续强奸，就认定甲构成强奸中止，因为这是由于甲意志以外原因所致。【答案】B8．根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？学法网与法律人共成长!学法网免费司考题库．首要分子只能是组织领导犯罪集团的人B．首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子C．首要分子都是主犯D．首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯8.【考点】首要分子与主犯【解题思路和依据】《刑法》第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”所以，首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子两种情况，A选项和B选项错误。首要分子和主犯这两个概念并不是对应的，某些聚众性犯罪只有首要分子才构成犯罪。这种情况下，如果只有一个首要分子，是无法构成共同犯罪的，也就不存在主犯从犯的问题。所以，C选项错误，D选项正确。【应注意的问题】C选项与D选项是排斥的关系，所以在单选题中，二者中肯定有一个是正确答案。另外，并非所有的主犯都是首要分子，也并非所有的首要分子都是主犯。【答案】D9．甲、乙二人出资10万元，同时通过购买并使用伪造的商业零售发票，虚填商品实物价值人民币50万元，骗取审计事务所出具验资报告，欺骗公司登记主管部门，以60万元注册资本取得XX贸易有限公司营业执照。后甲、乙又合谋将上述10万元资本金转移用于注册另一公司。甲、乙二人的行为构成：A．虚报注册资本罪B．虚假出资罪C．虚报注册资本罪与抽逃出资罪D．虚假出资罪与抽逃出资罪【考点】虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪【解题思路和依据】正确解答本题的关键在于区分虚报注册资本罪和虚假出资罪。根据《刑法》第158条的规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的……”构成虚报注册资本罪。根据《刑法》第159条的规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”构成虚假出资罪和抽逃出资罪。本题中甲、乙只有注册资本10万元，却采取欺骗手段，取得了注册资本为60万元的公司营业执照，是一种虚报注册资本的行为而非虚假出资的行为，构成虚报注册资本罪。甲、乙合谋将上述10万元资本金转移用于注册另一公司的行为符合《刑法》第159条规定的抽逃出资罪的构成要件，构成抽逃出资罪，应当与虚报注册资本罪并罚，C选项是正确的。【应注意的问题】虚报注册资本罪是欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。虚假出资罪是公司发起人、股东未实际出资，侵犯公司利益。【答案】C10．某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口，该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等方法，骗取出口退税50万元（其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元）。对该企学法网与法律人共成长!学法网免费司考题库业应当如何处理？A．以合同诈骗罪处罚B．以偷税罪处罚C．以骗取出口退税罪处罚D．以偷税罪和骗取出口退税罪并罚【考点】偷税罪和骗取出口退税罪【解题思路和依据】《刑法》第204条规定：“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的……纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条（偷税罪——编者注）的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”本题中，已缴纳税款19万元，骗取出口退税款50万元，超过所缴税额31万元，可以认定偷税19万元，骗取出口退税31万元，所以应当以偷税罪和骗取出口退税罪并罚。D选项为正确答案。【应注意的问题】以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，且骗取税款超过所缴纳的税款的，骗取税款超过所缴纳的税款部分以骗取出口退税罪处罚，骗取所缴纳的税款部分以偷税罪处罚。【答案】D11．甲到乙的办公室送文件，乙不在。甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折（该存折未设密码），便将存折捡走。乙回办公室后找不着存折，但看见桌上的文件，便找到甲问是否看见其存折，甲说没看到。甲下班后去银行将该存折中的5000元取走。甲的行为构成：A．侵占罪B．盗窃罪C．诈骗罪D．金融凭证诈骗罪【考点】盗窃罪与侵占罪【解题思路和依据】本题考查的是盗窃罪与侵占罪的区分。二者都具有非法占有他人财物