食品安全危机中的行政不作为之责

039食品安全危机中的行政不作为之责一个令人忧心忡忡的问题曾被提给中国绿色食品发展中心主任：“请你告诉我，现在有什么东西可以放心吃？”答案是无奈的沉默。吃是维持生命的基础，质量本应最可靠。当人们每天都要为吃什么更安全可靠而煞费苦心时，就该警惕食品安全危机时代的到来了。尽管存在某些夸大或不实报道，但总体上看，食品安全现状的确无法令人放心。在这个时代里，食品纷纷成了化学试验场：加料奶粉、化学火锅、瘦肉精肠、染色馒头、染色黄花菜、硫磺生姜、勾兑蜂蜜、香精大米、药水豆芽。全国各级消协组织受理消费者投诉情况表明，2008年，消费者对食品的投诉上升了25.6%，居投诉上升商品的第二位。2009年全国消费者对食品的投诉量居所有商品和服务的第三位，2010年居第四位，2011年第一季度仍居第4位。①70%的消费者对食品安全持“严重”怀疑态度。危机或准危机时代，我们如何为了自身的健康与安全而进行思考与行动呢？毕雁英，国际关系学院法律系副教授，法学博士。●摘要食品安全危机中的行政不作为之责食品安全事故高发和消费者投诉分析预示着一个食品安全危机时代的现实性。这一危机的根源在于监管法律的不健全和监管者的不作为。传统理论中的“最小政府”模式无法应对作为现代风险之一的食品安全危机，必须引入有效的政府监管体系，通过政府权威、规则与标准的运用进行理性化的风险管理。如何加强对监督者的监管，拓展行政不作为的认定尺度，是走出食品安全困局必须回答的问题。专题食品安全：风险与管理040一、食品安全危机探源值得注意的问题是，分析这些事件，有一个明显的特征：绝大部分都是人为的事件，且行为具有违法性，就是说违法者纯属主观故意。违法事件的案发领域几乎遍及食品生产、加工、流通和销售等各环节，其中不乏耸人听闻、震撼社会的恶劣犯罪情节。归根结底，这类违法犯罪活动的增多，源自经济因素。从总的趋势看，犯罪数量的增加是随着经济自由、流动性的增加而增加的。当前的中国正处于这样的转型阶段，长期禁锢于计划经济制度中的自利和私欲被突然释放出来，追求自利的合理界限正在消失，面临全社会性的道德蜕化，而仅靠市场自身是无法培育出道德基础的。迄今为止的社会发展证明，法律制度是矫正道德无序的唯一合理化的替代工具。除此之外，人们尚未发明出更加有效的既有利于资源配置又能支持道德基础的有效制度。所以，可以判断，违法行为和犯罪率的增加，并非源于立法的增多，实际情况恰恰相反，是法律制度本身的不够完善和精巧，给违法犯罪行为提供了机会，甚至间接鼓励了不道德行为。当然，提倡生产者和服务者的诚信自律是保障食品安全的一个重要手段。但事情远非如此简单，如果没有一个“不敢犯法、不能犯法、不愿犯法、犯不起法”的有效的社会管理机制，就不仅不会培育起诚信经营的企业意识，反会促使守法企业处于劣势，不良企业浑水牟利，最终劣币驱逐了良币。二、政府的市场监管定位如何看待政府在食品监管中的功能呢？研究表明，现代政府功能的扩张主要体现为监管职能的增加。所谓“监管”主要是指运用公权力来设定和实施规则与标准。在“监管型国家”的时代，政府越来越依赖于运用公共权威、规则和制定标准来提供服务。②而政府的这种监管职能是市场经济健康发展无法或缺的必备因素之一。关于这个问题，世界银行在1991年的报告《发展面临的挑战》中提出，“发展的核心，参见：“二○一○年全国消协组织受理投诉情况分析”，载国家工商管理总局网站；“2011年第一季度全国消协组织受理投诉情况分析”，载新华网，，检索时间2011年5月8日。①041也是本报告的主题是政府与市场的相互作用。这不是干预和放任主义的问题——虽然这种二分法广为流行，但并不正确。……这不是市场或国家的问题，他们各自都有巨大的和不可替代的作用。”“竞争性的市场是人类迄今为止发展的有效的生产和分配货物与劳务的最佳方式。国内与国际竞争带来了刺激因素，挣脱了束缚企业家和技术进步的羁绊。但是，市场不能在真空中运转——他们需要只有政府才能提供的法律与规章体系。就其他许多任务而言，市场有时不能完全解决问题。”“在确定和保护产权、提供有效的法律、司法和规章制度体系以及提高社会的服务的效率和环境的保护等方面，国家构成了发展的核心。”③这正是政府需要承担的职能。必须承认，现代国家职能不可能再仅仅定位于对内维持治安，对外抵御侵略，一个现代国家更重要的任务是如何积极地为公众提供服务，日益改善人民生活。在这个科技与权利都不断扩展的时代，盲目主张“政府最小化”的思想已经流于空泛，失去了根基。经济和科技的飞速发展，在带给人们便利和舒适的同时，也对健康、环境、安全和权利提出了超出人们预料的挑战。人们不得不放弃了对单纯小政府规模的追求，而深切地认识到：政府的规模应当与社会的交易规模以及维护法治的要求相适应。其实，在每一个社会里都可以看到因私欲膨胀造成对他人利益或整体利益的侵犯，向市场经济转型中的中国尤其如此。若没有一个强有力的监管体系，坚定而有效地监督市场的每一个环节，人们就不可能过上安全、健康的生活。从体制上看，我国似乎已建立起“齐抓共管”的食品监管体系，据统计，涉及食品安全的政府部门共有21个，可谓队伍庞大，但实际管理效果究竟是多头失效管理还是统一有效管理仍然令人心存疑虑。《法制日报》曾披露，就在2011年4月20日，沈阳市发现了“药水豆芽”，记者举报投诉，打了一圈电话，竟被四个部门推了回来：质监部门称自己负责食品生产加工环节，市场上的豆芽归工商部门管理；工商部门称豆芽是初级农产品，应该归农业部门管；农业部门称没有拘留资格，很多违法商贩在检验结果出来前就逃跑了；食品药品监督管理部门则称，自己只负责检测饭店或食堂里做好的饭菜……四顶“大盖帽”管不了一棵豆芽菜。同样，猪肉从生产到流通各环节有八九个部门在管理，但还是出现了“瘦肉精”中毒事件，染色馒头也堂而皇之地登上知名连锁超市的货架。尽管负责食品监管的队伍庞大，但各部门间职责权限不清，徒有管理之名，而无管理之实，一旦出现问题参见LoughlinandScott,C.(1997),‘TheRegulatoryState’,inP.Dunleavy,A.Gamble,I.Holiday;McGowan,F.,andWallace,H,(1996),‘TowardsaEuropeanRegulatoryState’,JournalofEuropeanPublicPolicy3(4):560-576世界银行：《发展面临的挑战》，中国财政出版社1991年版，第1页、第4页。②③食品安全危机中的行政不作为之责专题食品安全：风险与管理042就互相推诿，无法避免监管空白和重复监管的问题。与此对照，内地供港澳食品只由一个监管部门相对独立地监督全食物生产链的安全。一头猪从出生到出口，由出入境检验检疫部门全程监管。国家质检总局调研表明，内地出口到香港的食品合格率为99.97%，出口到澳门合格率为100%。与内地食品生产过程相比，其成功的首要因素是“监管主体非常明确”。④可见，食品安全监管并非不能做好，关键在于对政府监督行为的定位与制度设计是否科学合理。分析众多食品安全事件可以发现，食品安全违法事件中都能够找到行政部门监管缺失的身影。公民通常可以有“不行为”的自由，但行政机关及其工作人员被授权代表公共利益对食品生产、加工和销售活动进行监管，则保障食品质量安全可靠就是其必须履行的强制性义务，否则就应承担不作为或渎职的法律责任。三、监管缺失的行政不作为审查标准通常，当事人因行政主体“主动而为”的违法行政行为而受损害，能够比较方便地说明其违法行为与损害结果之间的因果关系，找到清楚的起诉理由；但是被“不作为”伤害的公民却往往很难提出适当的理由，因为行政不作为与损害结果之间的因果关系往往是间接的和模糊的，因而难以确证其存在。并且执法者通常具有决定是否执法的裁量权，所以对执法者来说，因错误行为引起诉讼的可能性要高于因不作为而被诉的可能性。这些因素都会促使执法者倾向于选择“不行为”。⑤这也可以解释为什么食品安全“监管缺失”要比“监管林立”更为常见。事实上，食品安全监督缺失已经对公共利益和公民健康产生了重大影响。问题是，食品安全监督缺失给消费者造成的损失并非由于公务员积极加害行为导致，而是因公务员消极履行监督管理职责造成。此时是否构成行政不作为呢？从规范层面看，我国《行政诉讼法》第11条规定，行政机关及其工作人员拒绝履行保护人身权、财产权和法定职责或对相对人的相应申请不予答复的行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。判断是否构成行政不作为主要有以下几项判断标准：第一，相对人人身权、财产权正受到或已受到或即将受到实际的（非想象的）侵害；第二，相对人已向行政机关提出了排除侵害，保护其人身权、财产权的请求；第三，被申请机关具有相应的法定“食品监管体系检讨”，载《法治周末》，2011年4月27日。参见张千帆、赵娟、黄建军著：《比较行政法——体系、制度与过程》，法律出版社2008年版，第719页。④⑤043职责；第四，行政机关拒绝履行或不予答复。⑥除第二项外的其余三项标准较易判断：从第一项标准看，含有不安全成分的食品即将或已经给相对人健康甚至生命安全带来不利影响，已经侵害了相对人的人身权；同时，相对人为此支付的购物成本、医疗费用等表明其财产权亦受侵害；从第三项标准看，《食品安全法》明确了不同行政机关应在其自个职权范围内行使对食品安全进行监督管理的职能，故行政机关应设定科学的检测标准、完善检测手段，负责对食品安全领域的活动进行监管，预防和惩治食品生产、加工和销售等各环节的违法行为；从第四项标准看，相对人一旦提出要求和申请，行政机关的法定职责就被具体化为特定的履行义务，应当及时履行。而对于一般的依职权监管行为来说，要看相关法律法规所预设的启动职权的事实要件是否具备，若有违法事件被多次曝光，说明曾有违法行为多次发生，则可以判断监管机关没有履行其应承担的监管职责；在此过程中，若相对人（实际应包括所有可能消费该不安全食品的社会公众）向行政监管机关提出查处不安全食品行为，则监管机关应迅速积极履行监管职责，如果未启动行政程序，或者虽有动作，但其作为义务并未真正履行或履行不充分，即构成行政不作为。实际上，第二项构成要件强调的是“行政机关知道或者应当知道有侵害行为发生”，只要负责监管的行政机关能够有比较充分的信息开展审查和处理活动，例如新闻媒体已经对相关事件进行了报道，则主管机关即应展开相关调查，采取有效措施，包括立法、制定相关标准及采取相应的执法手段，防止此类侵害行为的再次发生，否则，就应构成信息充分的条件下却没有履行法定职责的行政不作为。自2008年发生三聚氰胺奶粉事件以来，对乳制品行业的监管，至少在外观看来，比之以前的监管要严格很多。令人不解的是，在这样的大背景下，在不到3年的时间里，竟有多达533家企业的生产资质不符合标准。连重新审核都通不过，这些企业当初开始生产时又是从哪里获得了生产许可？谁应负责对其进行日常监管？同样，部分“瘦肉精”案件被查处，但制售毒品的源头却未受到有效处理，这种阶段式治理不过是让有毒猪肉换一个时间和场合出场而已，食品监管机制并没有发挥应有的监管功能。监管机关只管眼前一段，不管源头问题，致使不良事件频繁反复地发生，说明食品监管缺失一直存在。如何加强对监督者的监管，拓展行政不作为的认定尺度，是走出食品安全困局必须回答的问题。参见姜明安著：《行政诉讼法》，法律出版社2007年第2版，第156页。⑥食品安全危机中的行政不作为之责专题食品安全：风险与管理044四、行政不作为法律责任如何实现？不容置疑，制售危险食品的违法者应承担相应的法律责任，造假者要付出应有的代价。除对违法者课予经济重罚外，还须令其终生不得再入食品生产领域，并应依法追究其刑事责任，这是警醒违法者、净化食品生产环境的必要手段