企业常见劳动法律风险及防范

2021年1月20日星期三企业常见劳动法律风险及防范企业规章制度的法律风险及对策•�（一）规章制度概述极其重要性规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是企业岗位管理、工作流程规范的实施基础，是企业平稳、流畅、高效运行的重要保障。《最高人民法院关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”可见，企业劳动规章制度在企业管理、特别是人力资源管理中，具有重要的地位和作用。需要注意的是，企业给员工经济处罚，以前都是以《企业职工奖惩条例》作为法律依据的。但这个条例已经在2008年年初被废止了。《劳动合同法》就规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同”。换句话讲，现在企业对员工进行处罚已经没有任何法律依据了，若企业的劳动规章制度不完善或不合法，将直接导致对员工进行经济处罚没有任何依据。•�（二）企业在规章制度方面的常见问题1、用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。2、直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者。或者即使有公示或告知劳动者，但由于公示或告知方法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证。•�（三）对策——主体合法、内容合法、民主程序、公示通知1、主体合法——制定主体适格。为保证所制定的劳动规章制度在本单位范围内具有统一性和权威性，劳动规章制度制定主体应是用人单位行政系统中处于最高层次、对单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面、统一管理的行政机构，并由其代表用人单位制定并以用人单位名义颁发实施。用人单位其他管理机构，不具有劳动规章制度的制定主体资格，只能参与劳动规章制度的制定活动。企业某个部门制定并以部门名义发布的规章制度存在法律效力的风险。•�2、内容合法——不违反相关规定《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》以及最高人民法院《关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释》都明确规定企业制定的规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定。这里的“合法”是指不违反所有的法律、法规和规章，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方依法制定的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。企业在制定规章制度时，必须进行合法性评议和审查。此外，内容不合法还将给企业带来如下责任：a、会带来行政上的风险责任b、企业会承担不利的赔偿责任c、直接导致企业规章制度失去法律效力d、致使不能作为处罚职工的依据e、规章制度违反法律规定，职工可以随时单方面解除劳动合同•�3、民主程序用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。•�4、公示告知这是制定规章制度的一个法定程序，它直接关系着规章的效力。《劳动合同法》规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，公司也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。•�规章制度公示方法：1）员工手册发放（员工签领确认）；2）内部培训法（包括：培训时间、地点、参会人员培训内容、与会人员签到）；3）劳动合同约定法；4）考试法（开卷或闭卷）；5）传阅法；6）入职登记表声明条款；7）意见征询法。尽量避免如下公示方法：1）网站公布（举证困难）；2）电子邮件告知（举证困难）；3）公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。•�企业在员工招聘中的法律风险及对策•�（一）职工入职审查不严的影响及应对措施【常见问题】◆招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查【风险分析】◆如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳合同无效。劳动合同法第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。◆招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。◆不留存和查验有效身份证件——如遇学历、资质欺诈时无法举证，遇有职工盗窃、犯罪逃窜时无法报案和抓捕。劳动个合同法第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。•�【应对措施】◆招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。◆核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。•�（二）未告知劳动者相关情况的影响及应对措施【应告知的内容】用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。我们注意到这里企业的告知内容是比较广泛的，基本上涵盖了劳动关系的全部内容，而劳动者的告知义务相对少很多，只限于与劳动合同直接相关的基本情况，实践中不外乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是否与前单位解除合同等，而对于与劳动合同没有直接关系的情况，劳动者可以不回答。•�【风险分析】告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。实践中，在订立劳动合同过程中劳动者使用欺诈手段的居多，比如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等等。【应对措施】◆入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确认。◆劳动合同中声明。◆劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。•�（三）忽略了职工体检的影响及应对措施【风险分析】现在，很多企业在用工的时候，都会要求职工进行体检，但是并不是所有的企业都会将体检列为不符合录用条件中来。因为，如果不在录用条件中明确列明身体存在什么情况属于不符合录用条件，如果职工试用期间被查出身体存在疾病或肝炎等问题时，企业是不能够依据这种情况与职工解除劳动合同的。如，未严格审查应聘者的健康状况，导致身体不健康的员工进入公司，根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制。同时，若检出职业病需不能证明不是本单位造成的，还要承担责任。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况，那么用人单位事后将要付出很大的用人成本•�【应对措施】人力资源应当在职工应聘时填写个人身体状况，是否存在疾病，有无疾病历史并让职工签字。同时规定，如果提供虚假或隐瞒病情病史的，在试用期间属于不符合录用条件，在正式用工期间，属于严重违反企业规章制度，企业均有权单方解除劳动合同。这样，就基本上规避风险了。如果在应聘期间发现，直接不用，在试用期间，就直接解约了。且根据目前的就业形势，用人单位完全可以要求求职者自身进行体检，规定检查项目、检查机构，并进行岗前职业病检测。•�（四）要求员工提供担保、收取“风险抵押金”的影响及应对措施【常见问题】1、用人单位在订立劳动合同时扣押劳动者的居民身份证和其他证件；2、订立劳动合同时要求劳动者提供担保，实践中一般表现为要求劳动者提供担保人进行担保；3、订立劳动合同时向劳动者收取风险抵押金，一般以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取。•�◆对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析（1）关于要求劳动者提供“人保”是否有效深圳的企业习惯于要求员工提供“深户担保”，实际上这种要求劳动者提供“人保”是得不到法律的支持的，最高人民法院公布了一个案例《中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》中认为此种担保不符合民法通则和担保法的规定，以判例的形式宣告了要求劳动者提供人的担保是无效的。（2）关于收取“风险抵押金”是否有效经过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同法针对该问题的规定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律禁止。•�劳动合同法第9条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。该条处于“劳动合同的订立”的章节下，根据法条的逻辑关系，可以理解为用人单位在订立劳动合同时，不得以其他名义向劳动者收取财物。劳动部1995年8月4日颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第24条规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理，切实保障职工合法权益的通知》（劳部发[1994]118号）规定：企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金”，《劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》规定用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容，从上述规定可以看出，法律禁止在新招聘员工时收取押金，时间点放在签订合同前或签订合同时。•�劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定：“至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定处理。该规定意思很明确，国家对收取“风险抵押金”并非一律禁止，在符合一定的条件下似乎是可以收取的。劳动合同法施行后，国家是否会在劳动合同法实施细则中进一步明确，尚待观望，但根据现有有效的规定，以下做法有一定参考价值，但不推荐使用。•�【应对策略】◆注意避免在签订合同时收取“风险抵押金”，先建立劳动关系；◆本单位经营管理确实需要收取“风险抵押金”；◆必须遵循自愿原则，不得强迫。从便于举证角度考虑，应当与员工签订“协议书”予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表示。•�（五）不签或迟延订立劳动合同的影响【劳动合同法条文】第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。【常见问题】1、用人单位在与劳动者建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同，需支付双倍工资；2、用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与•�（六）签订的劳动合同不完备的影响及对策【劳动合同必备条款】劳动合同法第十七条规定：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；