PPP项目中土地使用权问题调研

1一、项目公司如何取得PPP项目土地使用权依据《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕156号，现行有效）第二章“PPP项目合同的主要内容”第六节“项目用地”规定“政府方以土地划拨或出让等方式向项目公司提供项目建设用地的土地使用权及相关进入场地的道路使用权，并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地。项目的用地预审手续和土地使用权证均由政府方办理，项目公司主要予以配合。上述土地如涉及征地、拆迁和安置，通常由政府方负责完成该土地的征用补偿、拆迁、场地平整、人员安置等工作，并向项目公司提供没有设定他项权利、满足开工条件的净地作为项目用地。”实践中，如果签署PPP项目合同的政府方（政府或政府授权机构）是对使用权拥有一定控制权或管辖权的政府或政府部门（例如，县级以上政府），在PPP项目实施中，该政府方负责取得土地使用权对于项目的实施一般更为经济和效率。而且，根据相关法律的规定和实践，对于城市基础设施用地和公益事业用地及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，大多采用划拨的方式，项目公司一般无法自行取得该土地使用权。故实践中，一般由政府方以划拨方式取得土地使用权后，再授权项目公司使用，具体见下述说明。二、南正街PPP项目用地是否能以划拨方式取得南正街的土地兼有公益和营利两个方面，如果突出其公益性的话，政府方可以通过划拨方式取得土地使用权。2（一）土地使用权的划拨取得根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995年1月1日起施行，现行有效）二十三条“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”以及第二十四条：“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。”《划拨用地目录》（中华人民共和国国土资源部令第9号，2001年10月22日起施行，现行有效）第二条规定：“符合本目录的建设用地项目，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，方可以划拨方式提供土地使用权。”基于土地市场的规范性要求，划拨的土地政策趋紧，国土资源部于2014年出台的《节约集约利用土地规定》（国土资源部令第61号，现行有效），即进一步明确了划拨土地有限的使用范围，并进一步扩大了国有土地有偿使用的范围：该规定第二十一条规定：“国家扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。除军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地可以以划拨方式供应外，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用。具体办法由国土资源部另行规定。”3根据上述规定，南正街综合开发项目中进行的基础设施和公益事业建设项目均属于可以通过划拨方式取得土地使用权的项目。在实务操作中，由于以划拨形式取得土地使用权还需要获得有权政府部门的审批，而相关审批部门则有时会出于项目主体的非国有企业性质的考虑而拒绝审批同意该等建设项目以划拨形式取得土地使用权。且由于大部分基础设施和公益事业建设项目具备一定的经营性，上述规定出台后，社会资本方（项目公司）通过划拨形式取得基础设施和公益事业建设项目的土地使用权更是难上加难。而事实上所有的基础设施和公益事业PPP项目的投资和收益最终均需以使用者付费或政府付费的方式返还投资成本和项目收益，为了降低项目投资，也为了解决PPP项目采购程序和招标、拍卖和挂牌程序并行而造成的不确定性，实践中可以由政府方以划拨方式取得国有土地使用权，待项目公司设立时，由政府方通过出让土地使用权的方式而使项目公司获得土地使用权。（二）划拨取得土地使用权最终进入项目公司的形式1、政府方转让划拨土地使用权划拨土地使用权拟转让、出租及抵押的，应经批准并办理出让手续及交付土地使用权出让金后方可进行。相关规定如下：《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”第六条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：（一）土4地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金；《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发（2006）114号）4.3“协议出让国有土地使用权范围”规定：“出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式，主要包括以下情况：……（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外……”，同时相关协议出让手续也应当依据《协议出让国有土地使用权规范（试行）》相关规定实行。根据上述规定，政府方通过划拨方式取得国有土地使用权后以无偿租赁等模糊的形式将划拨土地使用权提供给社会资本（项目公司）使用，显然不符合将划拨土地进行转让或出租的相关法律法规，也不属于现行国有土地管理法律法规框架下允许的土地取得方式。建议政府方同项目公司签订土地出让合同，并办理相关的审核批准手续及补交土地出让金。52、授权项目公司在划拨土地上进行PPP项目特许经营该方式是指，政府方以划拨方式取得本项目所需用地的使用权，相关土地使用权的产权证办理在政府方名下，申请该土地时将土地用途指定为该PPP项目的建设，然后于PPP合同当中授权项目公司进入PPP项目的所需用地，并在该土地范围内行使相关的特许经营权，且项目公司仅能在该土地上行使相关的特许经营权，不得将该土地的全部或部分用于特许经营之外的其他任何目的和用途。