招投标法与反商业贿赂XXXX0424

《招标投标法实施条例》解读与反商业贿赂讲座2012-04-25张照东法学博士13600946828《招标投标法实施条例》解读一、《实施条例》的立法背景二、《实施条例》的主要内容三、《实施条例》亮点解读第一部分《实施条例》的立法背景一、我国招投标制度的发展历程1980年，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出，为改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，“对一些适宜于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招投标方法”。首次提出1999年8月30日，第九届全国人民代表大会第十一次会议通过了《中华人民共和国招标投标法》，并以主席令第21号发布，该法于2000年1月1日起施行。首次立法一、我国招投标制度的发展历程招标投标法立法目的规范招标投标活动。提高经济效益：工程建设的节资率达1%-3%，工期缩短10%；进口机电设备的节资率达15%，节汇率为10%保证项目质量。保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。《招标投标法》适用范围第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。信息产业部《通信建设项目招标投标管理暂行规定》：在中华人民共和国境内进行邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通信建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的主要设备、材料等的采购，按照国务院批准、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，达到下列标准之一的，必须进行招标：（1）施工发包单项合同估算价在200万元人民币及以上；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币及以上；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币及以上；（4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币及以上。招投标法律四原则公开原则：招标投标活动具有较高的透明度，实行招标信息、招标程序公开公平原则：要求招标人严格按照规定的条件和程序办事，同等地对待每一个投标竞争者，不得对不同的投标竞争者采用不同的标准。不得排斥本地区、本系统以外的参加投标。公正原则：程序公正，平等对待，不能有特殊。诚实信用原则：当事人应以诚实、善意的态度行使权利，履行义务，以维持双方的利益平衡，以及自身利益与社会利益的平衡。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证彼此都能得到自己应得的利益。招标方式公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。（应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。）邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。（向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出投标邀请书）《政府采购法》（2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）第二十六条政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。一、我国招投标制度的发展历程2011年11月30日，国务院第183次常务会议通过《中华人民共和国招标投标法实施条例》，并以国务院第613号令发布，该条例于2012年2月1日起施行。单行条例二、出台背景（紧急性）招标投标实践中出现了一些亟待解决的问题：一些依法必须招标的项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标；有的领导干部利用权力插手干预招标投标活动，搞权钱交易，使工程建设和其他公共采购领域成为腐败现象易发、多发的重灾区；一些招标投标活动当事人相互串通，围标串标，严重扰乱招标投标活动正常秩序，破坏公平竞争。二、出台背景（必要性）认真总结招标投标法实施以来的实践经验，制定出台配套行政法规，将法律规定进一步具体化，增强可操作性；并针对新情况、新问题充实完善有关规定，进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障，维护招标投标活动的正常秩序。（摘自）国务院法制办、国家发展改革委、监察部负责人就《实施条例》的有关问题答记者问——“为什么要制定《条例》”三、出台的意义制定出台《实施条例》，是落实中央部署、推动工程建设领域反腐败长效机制建设的一项重要任务，是解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、预防和惩治腐败的一项重要举措。第二部分《实施条例》的主要内容《实施条例》的主要内容序号各章名称内容1总则（6条）主要为进一步明确招投标法的适用范围、对中央和地方招投标工作的指导、协调和监督部门作出明确规定。2招标（25条）主要对需审批前置的招标项目、可以邀请招标的情形、可以不招标的情形、招标代理机构的资格和招标人的权利义务等方面作出细化规定。3投标（11条）主要对投标人的权利义务、投标人相互串通投标情形、招标人与投标人串通投标情形、弄虚作假投标情形等做出细化的规定。《实施条例》的主要内容序号各章名称内容4开标、评标和中标（16条）主要对开标环节、评标委员会、评标环节、中标后签订合同等事项作出具体规定。5投诉与处理（3条）主要对投标人或其他利害关系人向行政监督部门投诉、行政监督部门处理投诉事项作出规定。6法律责任（20条）主要对招标人、投标人、评标委员会成员、中标人有违法行为，行政监督部门及国家工作人员有渎职、滥用职权行为如何处罚作出规定。7附则（3条）主要对《实施条例》与其他法律法规冲突时的解决办法与施行日期做出规定。第三部分《实施条例》亮点解读一、招标环节《条例》第七条按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。法条《招投标法》第九条招投标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。《条例》较《招投标法》对需审批前置的招投标项目进行了更为详细的规定，明确了审批前置项目的“招标范围、招标方式、招标组织形式”应当报审批部门批准。对比《条例》第八条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。法条该条款是针对实践中，招标人对本应当公开招标的项目，却以法律规定不明确为借口规避公开招标的问题，进一步明确了应当公开招标的项目范围。凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外，都应当公开招标。解读《条例》第九条除招投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。法条链接《招投标法》第六十六条涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。对比《条例》较《招投标法》补充规定了可以不进行招标的5种法定情形，除此之外，都应当进行招标，进一步明确了应当招标的范围，可有效防止“规避招标”的行为发生。《条例》第十五条公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告，编制招标文件。招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格预审审查的，应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。法条《条例》规定资格预审公告及招标公告必须在指定媒体发布，有助于杜绝招标人为达到排挤特定投标人的目的，故意在当地媒体或者发行范围小的媒体发布信息的行为。有效的将招标信息广泛公布，使更多的投标人知晓、参与投标活动，开展广泛竞争，进而有利于行业良性发展。解读《条例》第十六条招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或招标文件。资格预审文件或招标文件的发售期不得少于5日。法条《条例》第十七条招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。法条实践中招标人为了排挤外地投标人，故意将招标文件的发售时间缩短，使外地投标者来不及前往购买招标文件。《条例》第十六条、第十七条规定有效防止上述“明招暗定”行为的发生，有利于所有投标人有效参与竞争，保证招投标的公开、公平、公正。解读《条例》第二十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。法条《工程建设项目货物招标投标办法》第二十七条投标保证金一般不得超过招标项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。（该《办法》原国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民航总局联合下发）对比《条例》较“办法”进行了更改：“不得超过招标项目估算价的2%”，但不限制最高数额。这可能会使投标保证金的数额增多，巨额的投标保证金，将使投标人的违约成本显著增加，继而会敦促投标人诚信、规范操作。解读《条例》第三十二条招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；法条（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖励作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。解读该条款是针对虚假招标的规定。针对实践中常发生招标人以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件等办法限制、排斥其他投标人以使其内定的招标人中标情况，《条例》明确列举了七项“限制、排斥措施的不合理条件”，具有很强的可执行性，对现实活动中的不规范行为进行了准确的禁止。二、投标环节《条例》第三十四条与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。法条《公司法》第二百一十