德国行政法

1德国行政法奥托.迈耶（1846-1924），德国著名行政法学家，早在大学学习期间，奥托.迈耶就开始学习法国行政法学。他曾经做过律师，后于斯特拉斯堡大学开始其学术生涯，并与19世纪80年代任斯特拉斯堡大学教授。他于1886年出版了《法国行政法原理》，1895年出版了《德国行政法》。处于德国从封建专制国家向具有专制和民主因素的君主立宪制国家时期的奥托.迈耶，被公认为是“德国行政法之父。”奥托.迈耶认为，警察国家行政管理和法治国家行政管理的基本区别在于，警察国家行政管理的裁量权不受法律约束，而法治国家行政管理的基本原则是依照议会通过的法律或者授权来执行行政职务。而且在法治国家行政权不仅受立法权所产生的法律的约束，还要由司法权来监督其行政的合法性。因此，“行政法只有在现代分权国条件下才可能存在。”惟其如此，奥托.迈耶法学理论研究的最终“目标在于克服集权国家或警察国家的弊端和建立法治国家。”奥托.迈耶的代表作《德国行政法》被认为行政法学的经典之作，自第一版出版后立即成为德国行政法学教科书的典范。该书自1895年第一版出版以后，分别于1914年和1924年出版了第二版和第三版。《德国行政法》氛围总论和分论两部分，其中总论部分第一次对德国行政权的运作运用纯法学的方法进行研究。在书中奥托.迈耶从法院和行政机关的判例和实务等纷繁复杂的现象中总结出法的一般范畴，并将这种方法应用于行政法学，从而确立了德国行政法的基本原则和基本概念等一般原理。奥托.迈耶所创立的“法律支配”或称“依法律行政”和“法律优先原则”、“法律保留原则”以及“具体行政行为”、“特别权力关系”、“公法上的权利”等概念成为现代行政法的核心概念。“对于这些学说概念的精确界定，以及对于法学方法的发展和完善，一直都被认为是奥托.迈耶的最大的贡献之一。”据何意志教授在代中文版序中所言，总论部分是全书“最有价值和影响的部分”。而中文版译者也“因分论的内容过于陈旧，以至于对今天的行政法学研究几无助益”，故在翻译时省略了分论部分的内容。所以，在第三版的中文版《德国行政法》实际上只是原著中的一部分，既总论部分。《德国行政法》由导论和总论三编构成，计十八章。导论导论部分由“行政的概念”和“行政法与行政法学”两章组成。不难发现，由行政到行政法再到行政法学，与我们今天在讲授行政法时的逻辑顺序完全一样。事实上这正是奥托.迈耶创立的大陆法系行政法学的重要特点，也说明我国行政法学所印上的深深的大陆法系行政法学烙印。第一章行政的概念“行政法学说研究的对象是国家”，而“国家是一个有序的集合体，是人民在为人类发展史中展示并发扬其特征而联合成的。为此集合体及其目的的实现而进行的一些活动，人民一2般概括地称之为行政。”按照这样的理解，所谓行政“在最概括的意义上是指国家为实现其目的而进行的活动。”但是，不可否认的是，这种对行政的理解是基于国家权力没有分工的早期国家阶段的历史。在这样的历史阶段实际上是不存在严格意义上的行政法的。“只有当国家权力中有一个人民代议机构存在并参与立法时，我们才把国家最高权力的规则称之为宪法。只有符合这个要求的国家才是宪政国家。我们全部行政法即取决于国家最高权力内部存在的各种区别。宪政国家是行政法的前提。”在宪政国家，国家的活动分为立法、行政和司法三种。“此三种国家活动依其实现国家目的的方式不同而相互区别。”从国家发展的历程来看，“行政是渐渐地从原来无所不包的政府概念中分离出来的最后一种国家活动。”根据奥托.迈耶的研究，在德国的法律用语中，行政概念的分离式伴随着新宪法以及由此产生的对公法进一步发展的要求的出现而完成的。亦即在成熟的三权分立思想的指导下国家的立法活动和司法活动逐渐从国家活动中分离出来了。在这样的基础上产生的行政概念“带来了法制国家的要求：行政从一开始就被认为是国家的活动，而国家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法的约束。”由此不难得出这样的结论即“对行政而言，所有不在法制范围内的国家为实现其目的而进行的活动都是不允许的。如果国家能这样做，则完全违背了这个文明地完善起来的思想。”这个被奥托.迈耶称之为“文明地完善起来的思想”，就是依法行政。在宪政国的依法行政的框架内，“只要触动了法律的最高权威，行政这个处于法制之下的概念就走到了尽头。”得出结论：行政的概念是指国家在其法律制度范围内，为实现国家目的而进行的除司法以外的活动。第二章行政法与行政法学一、行政法从其简单地字面意义上来讲，就是与行政有关的、从属于行政的法律部门。而法律是以人们之间的权利（力）关系为基础。“法律调整相互对立的权利主体之间的关系，并且对他们之间的权利（力）界限予以划分。”当然这里所讲的关系，是从行政的概念出发，并在行政中形成的关系。因此，“适用行政法的权利主体之间也是如此。是行政法而不是国家对法律主体进行同等的规范。”从这里可以看出，奥托.迈耶已经将行政相对方作为与行政主体相对应的一方权利主体了。“与进行管理的国家相对立的是人民大众，即国家的臣民，依据人的结合体和法人。根据国家在行政活动中涉及他们的形式不同，他们构成了相对于国家的单个或多个的另一方权利主体。”基于这样的认识，奥托.迈耶认为，“行政法就是指调整对作为管理者的国家和被管理者的臣民之间关系的法律规范。”但是“因为并不是所有可能的对这种关系很重要的法律以及或多或少重要的法律就一定是行政法。在更广的程度上，传统的民法能直接适用于这种关系。”所以更加准确地说，行政法的概念是指：“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的法律部门。”这里指的注意的是，奥托.迈耶在对行政法的界定中用了一个“被管理者的臣民”这样的概念来表达行政法律关系主体一方当事人，即我们现在通常所说的行政相对人。3二、这样确定下来的行政并不只从属于某一特定民法部分，同传统的民法也不能只通过一些特定差异来进行区别，而是从属于同民法相对立的另一法律部门——公法。而所谓的公法“就是关于公权力拥有者这样参与的、并由此公权力本身也参与了的关系的规范。”三、与民法等传统的部门法相比，行政法无疑是一个年轻的法律部门，是19实际才形成的，法学也是渐渐地完全意识到这个新的部门法的存在的。针对原来行政知识一个松散的、所有材料的堆积的状况，德国法学以其“特有的追求更严格化的系统化”的品格试图改变这一状况，即通过对整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观念，以便形成同原有法律部门等同的法律部门。这就是行政法学的任务。也正是为了实现这样的目的，这个书的主要任务“就是阐述行政各具体概念的体系”。总论第一编德国行政法的历史发展阶段其中包括三章内容即“邦君权国”、“警察国”、“法治国”。本编是对德国行政法历史演进的研究。第三章邦君权国同任何法律形式一样，行政法也有其自身的发展历史。但是“法律发展史与其他事物的发展史不同，它并不是一种平和的发展·····而是每次都变更了整个基础”。不仅如此，作为公法的行政的发展与私法的发展也是不一样的。“行政法所调整的政府机构权力与臣民之间的关系从一开始在邦君权国中就是以完全不同于警察国的理念设定的，当然也与现代法治国理念不同。这同民事法律制度的渐进发展是不可比的。”一、在邦君国，与臣民对立的概念还不是国家，而是邦君主。邦君主依据自然法理念下的主权而享有统治权。但是当时德国的主权不是对一种庞大的、普遍性的权力的展开，而是以各种不同名义分别获得的权力，既是各种具体权力的集合。邦国主权的完善和平衡首先是受无所不包的自然法观念的影响而形成的。在这个时期对邦国主权的制约主要来自两个方面：一是来自各邦主权平衡发展的需要，这种平衡作用使得“在纷繁复杂的不同主权版图之间形成了邦国主权的某种程度上的一般状态。”而是来自帝国的阻碍，这种阻碍使得邦君主的权力受到监督。帝国统治者设立了帝国最高法院，后来又设立帝国枢密院，他们对邦君主都有竞争性的管辖权。“他们的主要任务是监督邦君主，限制其主权于相对于臣民的界限范围内。”“如果没有一个这样的机构，那么王侯权就会在自然法则的持续不断的推动下而超越所有法律界限，成为不适合的权力。这样的过程被制止了。只要帝国法院还有权力，法律发展就还维持在主权范围之内。”这个时期行政法的内部层级划分是依据民法的模式进行的，国家权力适用于具体臣民时与臣民发生的关系具有一般的法律性质。二、在具体权力行使过程中，在邦君主与臣民的关系中，自然法的观念实际上发生了断裂。因为邦君主是在自然法理念支配下“为了普遍的最善”而享有主权。但是另一方面，为4臣民的利益而设立的独立的对抗权并非基于自然法，而是以所谓的“合法手段取得”的权利。用“合法手段”取得的权利，“表示它不同于作为个人的普遍性自由而自然拥有的权利。”“合法取得的权利是建立在特定法律名义之上的权利。”权力运行的具体过程，一方面使得“个人合法取得的权利只在一般情况下构成主权的限制，”“在为实现国家目的迫切需要剥夺合法取得之权利的时候，”国家有剥夺财产、废止特权或者中止合同的最高权力或绝对权力。另一方面虽然“一个至今还回响的思想在当时的发展阶段而言是一种事实，那就是法律和司法置于国家权力之上，”但是“他们制造了一个又一个的例外，使最重要的领域成为形式多样的不上诉特权，从而完全排除了帝国法院一方面的作用。此外他们还通过违法的阴谋和强力干涉阻止上诉并使诉讼不能到达帝国法院。最糟糕的是对更具强力的邦君主的强制执行。实际上法律途径只是正对弱小的臣民才能贯彻到底。”行政权在这两个方面的发展，不仅使其自身最终突破了自然法的限制，也使自然法失去了基础，并使国家形态由邦君主权国家发展到警察国时代。在帝国法院解体的过程中，一个新的行政法时代也来临了。这个新行政法是对作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系作出原则规范的法律部门。第四章警察国在警察国时期，占主导地位的理念是绝对主权理论。“王侯并不是为其本身的实现其所拥有其主权，而是以其所代表的集体名义”。一、王侯以国家的名义行使不受限制的公权力。“拥有权力的人就是权力的唯一的限制，法律与之完全没有干系。”由于警察机关对外相对于臣民则代表王侯，而通过王侯又代表国家，所以，实际上警察机关在其职权范围内是不受法律限制的。如同王侯从法律意义上讲可以采取一切措施来完成其全部国家任务一样，公务人员在其职权范围内对于臣民而言也就成了实际上的小王侯，臣民必须绝对服从公务人员的安排。在警察国理念中王侯可以通过“绝对命令”的形式对民事和刑事上诉进行干预。但是“为了国家福祉的宏伟目标，应该单独在司法这个特别领域制止王侯的个人干涉。”通过在司法领域王侯不在有权作出绝对命令的制度设计，“使司法机关就成为国家制度中一个独立的权力组成部门，它甚至还能在一定程度上使不受限制的公权力相对于法律和法制而发挥良好的作用。”可见，通过对王侯“绝对命令”的限制，是的司法独立制度得以诞生。但是，关于行政的规范不同于司法规范，也就是说法律对司法和对行政的约束是有区别的。“司法规范自古以来就是法治的标准，而这些规范确切地来说并不是行政的标准。”公法本来是用以描述作为管理者的国家同其臣民之间的法制关系的，“而警察国的智慧却作出结论，认为这样一种法是不存在的，即公法不是法。”现在的问题是，如何在“万能国家的观念”“是以对主权界限的摧毁而得以保留”。“法律的观念认为应尽量以对法律和法制而言唯一应作为准则的形式来规范国家和臣民之间的关系。”终于警察国在基于罗马法的国库理论中找到了答案。其具体做法就是将国家在法律意义上分为两个不同的法律主体身份：一个是旧的国库，即将国家当作一个营业实体或者私法人；另一个是实际的国家，即作为公法人的国家。两个5法人区分的意义并不仅仅在名义上，它们各有其代理机构来处理不同的事务。两个法人的区别在于它们具有不同的法律特征。国库的性质是通常的“私法人”，他在处理其财产时使用的是民事法律规范，受民事法院管辖。而作为公法人的国家并无财产，而是拥有权力，即普遍性的命令权。这样通过将这种并存于国家之中、次要的法人剥离出去，才能使民法和民事审判变得可以接受。其结果是，一方面，国家不受自己的法院