诉讼策略与技巧讲义

《诉讼代理方法与技巧实务》讲义第一章律师执业许多跨入律师行列的创业者，都把自己能够成为一个顶级的律师作为毕生的追求。然而，成为一名优秀的律师，不仅需要真才实学，还需要一个完整的创业思路。第一节荣耀的职业一、律师职业法律是公平的使者，法律是正义的化身。在现实社会中一旦出现了违背正义、有失公平的事情，法律就会以自己手中的“天平”和“利剑”来查明失衡的原因，区分责任，匡正驱邪，恢复公平。法律之神孕育了律师这匡扶正义、济世救民，用法律的力量去经世纬道，论定是非和用公平正义去教化芸芸众生的时代使者。同时，法律也像对待所有社会成员一样，严格规范着律师，既赋予了律师职业以种种独享的权利，又规定了律师职业以种种独有的义务，并使这种权利和义务达到高度的对等与统一。这就是法律对每一法律关系主体的最根本要求。也只有每一法律关系主体都严格履行了法定义务，其他法律关系主体所享有的法定权利才有保障。律师是为法而生，为公平、正义而战。律师这一职业是神圣的、崇高的。如若一个律师不了解法律的本质是社会正义、权利的平等和是非曲直的公正，那么，这个律师要么不算作律师，要么不是现代法治社会的律师，更称不上是一个合格的律师。因为，无论是哪一国家的律师，其职责都是要运用自己的法律知识，为当事人提供法律方面的服务，以最终运用法律的手段来维护当事人的法定权利不受侵害为目的。二、职责《律师法》第二十六条律师担任法律顾问的，应当为聘请人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理聘请人委托的其他法律事务，维护聘请人的合法权益。第二十七条律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。第二十八条律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。规定的内容，具体根据市刑事、民事、行政案件，非诉等还有很多具体规定，但最主要的是利用专业法律知识，尽最大可能维护当事人的合法权益。三、怎样取得执业资格律师是一个特殊的职业，是法律赋予为社会提供法律服务的专业人士，是社会法律工作者，因此律师必须具备一定的条件和能力。我国实行律师资格与律师执业(职务)相分离的制度，这种制度的基本含义是从事非律师职业的人可以取得律师资格，取得了律师资格的人即使不执行律师职务其律师资格也予以保留。1、获得律师资格纵观各国的法律规定，取得律师资格的途径无非两条一是考试取得，一是考核取得。依我国律师法第六、第七两条规定，我国实行双轨制，其中考试途径是原则，考核途径是特例。考试：律师资格以国家统一考试取得，我国从1986年开始实行律师资格全国统一考试制度，1993年1月28日，司法部决定成立“中国律师资格考试中心”，现行律师法正式确立了律师资格国家考试法律制度。1986-1992年每两年举行一次，从1993年开始每年举行一次，至今已举行了七次。考核：这一途径只作为特例适用于特定的人。我国从1979年恢复律师制度到1986年举行第一次律师资格全国统一考试期间，曾采取单纯以考核取得律师资格的办法，这是由当时特定的条件决定的。从新中国成立到1979年，全国政法院校仅培养出毕业生两万余人，而且散布在全社会各个行业，法律人才匮乏，不可能采取考试的方法来解决律师资格问题。根据当时的情况，司法部决定取得律师资格由当地律师事务所申报地（市）司法局审核，省、自治区、直辖市司法厅（局）批准，最后报司法部备案。2、取得执业证书我国实行律师资格与执业相分离的制度，仅仅取得律师资格还不能从事律师职业。律师执业证书是律师执业的有效证件。律师执业，应当依照本办法领取律师执业证书。未取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。根据律师法的规定，申请律师执业证书的条件是：①拥护中华人民共和国宪法；②具有律师资格；③在律师事务所实习满一年；④品行良好。根据规定，申请人申请领取律师执业证书之前，必须是在一个律师事务所连续实习一年。实习人员应当接受职业道德和执业纪律的培训，接受刑事辩护、民事及行政案件代理、司法代理、法律咨询以及代书等业务方面的指导训练并完成司法机关规定的业务量。实习人员辅助律师办理业务，不得单独执业。实习人员在实习期满后，可以按下列程序申请执业证书。第一步，申请申请人所在的或拟调入的律师事务所将申请人填写的律师执业证书申请登记表、申请人的律师资格证书、身份证复印件等材料报送住所地司法行政机关。此即为律师法所要求的申请书、律师资格证明、申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料和申请人身份证明的复印件等5类材料。第二步，审核申请人住所地司法行政机关在收到申请材料15日内提出审查意见，并逐级上报至省、自治区、直辖市司法厅(局)。第三步：批准省、自治区、直辖市司法厅(局)对申请材料进行审核，符合规定条件的，将在收到申请材料之日起30日内颁发律师执业证书。第四步，发照符合条件批准执业的，由省级司法行政部门颁发律师工作执照；不予批准的，书面通知申请人。律师执业证书是律师执业及证明律师身份的凭证，因此它的管理十分重要。为了规范律师执业证书的注册以及保管等活动，司法部专门颁发了《律师执业证书管理办法》。（四）律师执业管理我国实行司法行政机关管理与律师协会行业管理相结合的律师管理体制。律师法规定国务院司法行政部门依照该法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织，律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师协会的会员。司法厅(局)是律师的行政管理机关，依据律师法对律师进行管理。律师协会是律师的行业管理机关，按照律师协会章程对律师进行管理，是双重管理体制。律师法无论是从理论上，还是从实践上，都明确规定了司法行政机关与律师协会对律师的管理关系问题，确定了司法行政机关监督指导和律师协会行业管理相结合的管理模式。律师的执业管理既不是单一的行政管理，也不完全是行业管理，而是两者的结合。第二节律师的责任俗话说，律师的任务就是打官司的。官司的输赢只是双方当事人的事，似乎与律师自身无关，其实不然。在律师执业过程中，律师需要依法保护自己的合法权利，同时也要承担相应的法律责任。随着我国法治建设的发展，律师的法律服务已经扩展深入到社会的各个方面，承担的法律责任越来越大。根据法律规定，律师在提供法律服务中，不得牟取和侵害当事人的合法利益，更不用说实施违反法律、法规和法定程序的行为。律师实施了违反律师职业道德和执业纪律的行为，会受到司法行政机关和律师协会的行政处罚和惩戒；造成客户或委托人损害的，还应承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。律师既是神圣而荣耀的职业，又肩负着巨大的责任，一般来说，律师的法律责任分为：民事责任、刑事责任和行政责任。一、律师的民事责任律师民事法律责任，是指律师在执业过程中，因故意或过失行为使当事人的合法权益受到损害，应承担的民事赔偿责任。律师基于当事人的委托或聘请，帮助当事人办理有关法律事务，以维护当事人的合法权益。这种委托关系属于代理关系(当然也有指定的刑事辩护)。当事人授予律师一定范围内的代理权并付给律师一定数额的酬金，律师则是根据授权或法律规定为当事人提供有效的法律帮助，以维护当事人的合法权益。我国《民法通则》第66条规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，公民的人身和财产权利的，应承担民事责任。”根据民事权利义务对等的原则，由于律师在执行职务的过程中，即在行使代理权的过程中，因主观过错使被代理人的合法权益受到不应有的损害，律师就应当承担相应的民事法律责任其中包括向当事人赔偿经济损失。确定律师民事赔偿责任制度，对于促进律师自觉遵守职业规范，正确对待与委托人的权利义务关系，提高律师责任心，提高律师服务质量和律师的社会信誉都具有重要意义。同时，它还有利于促进律师工作的管理和监督，有利于最大限度地减少或避免工作中的失误，有利于拓展律师业务，吸引更多的客户委托律师办理法律事务，有利于律师与公众建立新型的信任关系，有利于社会主义民主法制的顺利进行。律师民事赔偿责任的前提与其他一般民事赔偿责任一样，也是责任人具有过错行为的法律事实。具体就是指律师在接受当事人的委托后，在执行职务的过程中，由于律师的故意或过失的过错，给当事人的合法利益造成损害的法律事实。基于律师与当事人之间的代理关系，根据我国民法的有关规定，律师对当事人的合法权益受到损害是否应承担民事法律责任关键在于律师在执行职务时，是否有过错行为，而确定其有过错行为，必须同时具备以下条件：①律师在主观上必须有过错;②律师的行为必须已给当事人造成了经济损害，且行为和损害结果之间具有直接的因果关系;③律师的行为必须是违法行为，即具有违法性;④律师的行为必须是发生在律师执行职务过程中。律师的过错行为，一般表现为以下几种：律师不作为的违法行为，即不履行律师职责，给当事人造成经济损失;律师超越代理权限和职责范围的行为，并且超越代理权限和职责范围的行为又没有得到当事人的追认和律师事务所的认可，由此给当事人造成了经济损失;律师在代理活动中向当事人隐瞒真相或有欺诈行为，或故意泄露当事人的秘密，与对方当事人或第三人恶意串通，损害了当事人的合法权益;律师明知代理事项是违法的，但仍进行代理活动，或是唆使当事人规避法律、法规以至给当事人的合法权益造成损失的等。我国《律师法》条49条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”该条还规定：“律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者困过错给当事人造成损失所应承担的民事责任。”二、律师的刑事责任律师的刑事责任是指律师在代理刑事案件中，违反律师法关于“维护委托人合法权益”的规定，在法律程序方面的过失。律师刑事责任是律师在执业活动中，因其行为触犯了刑法的有关规定，而应当承担的刑事处罚责任。律师的刑事责任是一种执业责任。主要发生在律师执业的过程中。《中国人民共和国律师法》第四十九条规定：律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；（二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的；（三）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；（四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；（五）接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的；（六）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；（七）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的；（八）发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的；（九）泄露国家秘密的。律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。《中华人民共和国刑法》第三百零六条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条规定辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。三、律师的行政法律责任《律师法》在“法律责任”章，对律师违反法