中国传统法律文化

2021年5月13日星期四中国传统法律文化中国传统文化专题提纲第一讲绪论一、文化的基本理论（一）文化界说中国传统文化专题1.国外对文化的概念（1）欧洲古典时期拉丁语Colere的Culture(文化)，其基本含义是耕作和植物栽培。古罗马人的理解文化的概念“赋予得更多的是它的物质或生物性的意义”。古希腊人那里“文化概念更多的含义还是偏重于对科学、知识、哲学、教育等一些具有思辨意义的理解”。中国传统文化专题公元前一世纪，罗马著名学者西塞罗提出了“智慧文化”、“智慧耕耘”、“性灵培育”等说法。中国传统文化专题（2）欧洲中世纪本质上承袭了古希腊精神，但其含义被神学“同化”。直到17世纪，文化才从神学中分离出来而具有独立的意义。德国学者普芬道夫：文化是社会人的活动所创造的东西和有赖于人和社会生活而存在的东西的总和。（人与神分离）中国传统文化专题18世纪进一步发展。代表康德的定义：有理性的实体为了一定的目的而进行的能力之创造。19世纪人类学、民族学、社会学兴起。其中英国人类学家泰勒的文化定义最具代表性。他说：所谓文化或文明仍是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗以及包括社会成员的个人而获得的其他任何能力、习惯在内的一种综合体。中国传统文化专题美国人类学派克鲁伯和克鲁柯亨把他们收集的从1871-1951年的164种文化定义进行分类，认为这些文化的定义可分为描述性的、历史性的、规范性的、心理性的、结构性的、遗传性的等六大类。其中功能学派对中国影响较大。功能学派注重文化的功能性研究，认为文化特质的功能就是极大地满足社会成员的需要，既满足精神方面的需要，也满足物质方面的需要。中国传统文化专题英国功能学派的创始人B.马林诺夫斯基把文化定义为：文化是指那一群传统的器物、货品、技术、思想、习惯及价值而言的，这概念实包容着及调节着一切社会科学。中国传统文化专题20世纪中叶以后，符号—文化学派在西方兴起。观点：文化无非是人的外化、对象化，无非是“符号活动”的现实化和具体化。中国传统文化专题克鲁伯和克鲁柯亨在总结以往各种文化定义的基础上，从符号—文化学派的立场出发，提出了文化的定义。他们认为：文化是包括各种外显或内隐的行为模式；它通过符号的运行使人们习得及传授，并构成人类群体的显著成就，包括体现于人工制品中的成就；文化的基本核心包括由历史衍生及选择而成的传统观念，尤其是价值观念；文化体系虽可被认为是人类活动之产物，但也可被认为是限制人类作进一步活动的因素。这一定义至今仍是在欧美得到广泛认同的定义。中国传统文化专题前苏联的观点20世纪50年代，苏联流行的文化的定义是：人类在社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。1973年出版的《苏联大百科全书》的定义：文化是社会和人在历史上一定的发展水平，它表现为人们进行生活与活动的种种类型和形式，以及人们所创造的物质和精神财富。中国传统文化专题2.中国关于文化的定义近代梁启超：文化者，人类心能所开释出来之有价值的共业也。梁漱溟认为，文化是生活的样法，文化，就是吾人生活所依靠之一切。胡适则认为，文化是一种文明所形成的生活方式。中国传统文化专题20世纪80年代以来（1）广义说文化是与自然对立的概念，它是人类社会活动中创造并保存的内容之总和。中国传统文化专题（2）狭义说限定在精神现象和精神活动文化特指精神财富，如文学、艺术、教育、科学等。中国传统文化专题（3）文化多义兼容说《辞海》（1977年）、《现代汉语词典》（1978年）五种，除前述两种外，还有三中定义：中国古代所说的“文治与教化”“指文字的能力及一般知识”考古学用语，指同一历史时期不依分布地点为转移的遗迹、遗物的综合体。后被作为通说沿用。中国传统文化专题观点：文化是难以界定的。中国传统文化专题（二）文化与文明1.文化、文明同意说2.文明大于文化说3.文化大于文明说4.文化与文明的区别中国传统文化专题（三）文化的特征1.文化的阶级性与共同性2.文化的民族性与时代性3.文化的继承性与融合性中国传统文化专题二、法律文化（一）法律文化的定义1.外国学者关于法律文化的定义美国学者对法律文化概念的理解在美国，关于法律文化的研究约始于20世纪60年代。据美国学者苏姗·丰德尔（SusanFinder）介绍，美国法学界有关“法律文化”概念的出现和使用明显地受美国政治学研究中关于“政治文化”概念的影响。中国传统文化专题正是由于这种影响，美国学者关于法律文化的概念在内容上基本上接近于政治文化概念。美国关于政治文化的定义很多，但较早下定义并影响较大的数加布里埃尔·阿尔蒙德的定义：“政治文化是一个民族的特定时期流行的一套政治态度、信仰和感情”。这个定义将政治文化视为一套有关政治的观念系统。中国传统文化专题劳伦斯·弗里德曼的法律文化观点1969年，弗里德曼在《法律与社会发展》杂志上发表了一篇题为《法律文化与社会发展》的文章，首次提出了“法律文化”的概念，自此，“法律文化”概念开始在美国学者中流传起来。1975年，弗里德曼出版了《法律制度》一书，更加全面深入地讨论了“法律文化”这一概念。中国传统文化专题弗里德曼认为：“法律文化一词泛指一些有关的现象。首先，它是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。人们的感觉和行为是否认为法院是公正的？他们什么时候愿意使用法院？他们认为法律的哪些部分是合法的？他们一般对法律有多少了解？这种态度各人不同，但是我们可以谈一个国家或集团的法律文化，如果有能把它与其他国家或集团的文化区分开的模式。一种特别重要的集团法律文化是法律专业人员的法律文化，即律师、法官和其他在法律制度的神奇圈子里工作者的价值观念、思想意识和原则。”可以看出，弗里德曼将法律文化界定于人的主观意识范畴。中国传统文化专题费里德曼：“法律文化的概念表明至少在某种意义上每个国家或社会有其法律文化，没两种法律文化完全相同，正如没有两个社会政治，社会结构和一般文化完全相同。”“每个国家有与从不同的法律文化。但是法律文化很难研究，比较文化的系统材料很少。所以，我们只有一些印象。有没有一种专门美国的法律文化，即整个国家共有或合理地共有的态度和价值观念，与其他国家的态度和价值观念不同的？答案并非清楚。国家文化是一种聚集体，很难与其他聚集体比较。”中国传统文化专题在弗里德曼的法律文化定义中，“态度”和“价值观念”是两个核心概念。在某种程度上，他认为“态度”占据了法律文化的很大比例和份量。而且“态度”影响着法律结构的建造。反过来，已建造的法律结构又影响着人们的“态度”。弗里德曼描述了美国法律文化的两大特点：一个就是权力的分散。另一个特点就是“要求意识”。中国传统文化专题日本学者对法律文化概念的理解日本对法律文化的研究已有几十年的历史。据我国学者何勤华教授考察，日本对于法律文化的研究，早在本世纪20年代就已开始。中国传统文化专题但从总体上说，当时的法律文化研究尚处在一种萌芽状态。对法律文化进行比较系统的研究是在本世纪60年代。进入80年代后，日本法学界对法律文化的研究热情进一步高涨，出版了一些有影响的著作和论文。其中，日本法文化学者千叶正士教授的《法律多元—从日本法律文化迈向一般理论》一书，对法律文化问题进行了专题研究。他在收入此书的于1996年撰写的《法律文化的操作性定义》一文中指出：在日本，有关“法律文化”的实质性问题，主要是以“法律意识”的用语和观念作一般性研究（例如川岛1967、六本1983等多数学者的论述），此外，还有一些以“法律观念”（例如大木1982），“法律感觉”（例如中川1985）等其他用语对这一问题加以论述的，“法律文化”这一用语，通常作为上述用语的同义语、同类语或总称而加以使用。中国传统文化专题日本学者对法律文化概念的理解，虽然在论述上存在着差异，但在总体上比较注重把法律文化理解为得以产生、发展、变化的社会历史文化背景和作用以及相互关系。法律文化侧重于对法律意识的研究。中国传统文化专题何勤华教授还对日本法律文化研究的特点作了如下介绍：（1）以法律意识作为法律文化研究的核心与出发点。产生这一特点与日本近代历史发展乃至法制史的发展密切关系。（2）注重比较法律文化的研究。日本学者认为，进行法律文化的研究是为了提高公民的法律素质和完善法制系统，建设一个高度发达的“法治国家”。要完成这一任务，就要注意学习世界各国的法制经验和法律文化。因此，就须十分注重比较法律文化的研究。中国传统文化专题何勤华教授还对日本法律文化研究的特点作了如下介绍：（1）以法律意识作为法律文化研究的核心与出发点。产生这一特点与日本近代历史发展乃至法制史的发展密切关系。（2）注重比较法律文化的研究。日本学者认为，进行法律文化的研究是为了提高公民的法律素质和完善法制系统，建设一个高度发达的“法治国家”。要完成这一任务，就要注意学习世界各国的法制经验和法律文化。因此，就须十分注重比较法律文化的研究。中国传统文化专题（3）注重对日本传统法律文化的研究。日本学者认为，日本的法律近代化，是在大量吸收西方法律制度的情况下实现的。因此，搞清日本法律近代化与日本传统社会的意识、文化的关系，对于认识现代日本法律制度就是一个至关重要的问题。（4）注重社会调查，将法律文化的研究与社会现实生活联系起来。他们并不局限于把法律文化作为一种抽象的理论，而是看作对社会实际生活能够进行指导并能作出有用解释的实用型理论。中国传统文化专题2.我国学者关于法律文化概念的观点20世纪80年代中期，“法律文化”问题引起了我国法律教育工作者和法学研究工作者的兴趣和关注，兴起了对“法律文化”问题的研究。中国传统文化专题（）“法律文化”作为一个新的法学概念和研究论题在我国的产生和出现，也有着极其复杂和深厚的社会、历史、文化背景和原因。关于这一背景和原因，我国学者先后进行了一些分析和探讨。如：赵震江教授和武树臣教授以“‘法律文化’新课题产生的一般途径”为题，将这种原因归纳为以下三个方面：首先是国外“法律文化”学研究的渗透；其次是理论法学研究的深化；第三是近年来学术界关于中国传统文化和法学界关于法学研究方法的讨论，对“法律文化”学科的出现，起着某种催化的作用。详见赵震江、武树臣：《关于“法律文化”研究的几个问题》，《中外法学》1989年第1期，第53－54页。中国传统文化专题刘作翔将这种历史背景和原因归纳为以下五个方面：一、是中国现代化建设进程和目标的客观需要；二、是对新中国成立以来法律建设历史经验教训的反思和总结的产物；三、是加强社会主义法制建设的客观需要；四、是丰富和发展我国法学理论的客观需要；五、党的“双百”方针和对外开放政策为研究法律文化问题提供了条件。详见刘作翔著：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第3－9页。中国传统文化专题张文显教授则从以下五个方面对“法律文化研究的理论与实践背景”进行了系统的归纳：1、法制观念滞后于法律建设促使法学家把视野扩大到法现象的文化方面；2、国际法律交流显露或引起法律文化冲突迫使我们探寻法律文化调适的途径；3、公民法律社会化教育需要开展法律文化的专门研究；4、国外法学界关于法律文化的研究引起我国学家对法律文化的兴趣；5、我国的一般文化研究直接引发了法律文化研究的热情。详见张文显著《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第211－214页。中国传统文化专题80年代中期之后我国法学界关于法律文化的概念的理解有个基本了解。（1）孙国华教授的法律文化观点孙国华教授认为：“法律文化属于社会精神文明，它反映了法作为特殊的社会调整器的素质已经达到的水平，反映了历史积累起来的有价值的法律思想、经验和有关法的制定、法的适用等的法律技术，反映了法的进步内容，有很大的实际应用价值。”中国传统文化专题（2）武树臣教授的法律文化观点他说：我想这样界定“法律文化”；首先，“法律文化”是支配人类法律实践活动的价值基础，和这个价值基础被社会化的运行状态。这一层含义的“法律文化”