强制执行中动产查封问题研究(吕海宁)

1强制执行中动产查封问题研究吕海宁上传时间:2003-6-25一、绪论：查封之概念查封，是指国家强制执行机关为保全债权人（申请执行人）在执行名义中所确认之债权的实现，就债务人（被执行人）之特定财产，限制债务人之处分权所实施的控制性执行行为。查封作为控制性执行措施，其实质在于限制债务人对作为执行标的物的财产的处分权，其对于动产、不动产、债权及其它权利，均可施行。在现行民诉法中，将查封、扣押并用，理论上亦以是否剥夺债务人对执行标的的占有而区分查封与扣押两种执行措施。在台湾强制执行法上，查封系指控制被执行人财产（包括动产、不动产等）的执行行为，其含义包括民诉法上的所谓查封、扣押两种执行手段。日本民事执行法对此种控制性执行行为称为差押，且不分对动产、不动产、债权及其它权利，均以差押称之。德国民事对于动产及债权、其他权利之查封使用pfandung一语，对不动产之查封称为Beschlagnahme。1就查封之性质而言，查封系执行机关所为公法上行为，债务人的特定财产一经查封，即对债务人及第三人发生法律上效力，债务人及第三人均不得为妨害查封效力之行为，否则应承担法律责任。在私法上，财产一经查封，债务人即丧失其处分权，执行机关可依法处分被查封之财产，使债务人丧失权利。依各国强制执行法之通常作法，债权人不因查封而在被查封之财产上取得特别之权利，但亦有例外，德国法律即规定，执行债权人可因查封而在查封之动产及权利上取得所谓查封质权，在不动产上取得所谓强制抵押权。本文所称之查封，系指执行机关依执行名义（生效之法律文书）对债务人之特定财产限制债务人对其进行处分的执行行为，其含义包括民诉法所称之“查封”、“扣押”两种执行措施，而不以是否剥夺债务人的占有区分所谓“查封”和“扣押”。查封之标的物，包括动产、不动产、债权等，本文就强制执行中关于动产的查封问题作粗浅的探讨。二、动产查封之要件根据强制执行的理论，并参照各国强制执行法之通常规定，强制执行中查封债务人之动产应符合以下两个要件：（1）须有债权人依执行名义申请强制执行依各国法律之通常规定，强制执行，原则上依债权人根据生效法律文书（执行名义）之申请而为之，非经债权人申请，不得启动强制执行程序，查封系强制执行程序中之执行行为，故自应待债权人申请强制执行后，执行法院始可予以查封。但债权人一经申请强制执行致执行程序开始后，对债务人之特定动产进行查封，无需债权人再为特别之申请，查封之效力，应于执行法院之查封行为完毕时始发生，并不溯及至债权人申请强制执行时。我国民诉法对查封之要件首先规定为债务人未按执行通知履行法律文书确定的义务，此种规定与各国通常作法不同，且有未尽合理之处，实践中，执行通知发出后债务人逾期不履行义务再去查封，往往使债务人有机会转移、隐匿财产，不符合“强制执行贵在迅速”的原则，且查封成立之要件，依通说应为债权人依执行名义申请强制执行而导致执行程序之开始，方可实施查封，即所谓当事人申请主义，若以债务人未按执行通知履行法律文书确定的义务作为查封之要2件，理论上确有值得商榷之处。（2）查封之动产，须为债务人所有之动产查封，自应就债务人之财产为之，非债务人所有之财产当然不可查封。动产是否属债务人所有，依各国法律之通常规定，执行法院无需依实体法审查其所有权属，而得以动产之占有为标准，予以认定其是否属债务人所有，所谓占有，指物之外观的直接支配状态而言，时间之延续及其主体之意思表示如何，均非所问。占有与否的认定，应根据具体情况，通常建筑物的占有人，占有建筑物内的动产；建筑物一部分出租他人者，该部分房屋内所有之动产，应属于承租人占有；法定代理人外观上为未成年人管理动产时，该动产视为未成年人占有；法人或其它团体的占有亦与此相同，其法定代表人或管理人之占有视同法人团体之占有，台湾法律亦有规定同一户内动产属何人所有不明时，如无反证，应推定为家长占有该动产。对债务人之动产，若债务人不自行占有，而由第三人或债权人占有时，可否对该动产查封，我国现行法律并无明确规定，依各国强制执行法律之通常作法，在债务人不自行占有动产的情况下，若占有动产的第三人或债权人同意交出债务人所有之动产，执法法院可以查封，其查封手续与对债务人自行占有动产的查封相同。若占有该动产之第三人拒绝交出的，即使该第三人的占有无正当法律依据，亦不得迳行向该第三人实施查封，此种情况下，执行法院可依对其它财产权之执行程序，查封债务人对该第三人之返还交付请求权，并依其收取方法使该第三人将该动产交与执行法院；2亦可由债权人行使代位权诉请该第三人交付由执行法院予以查封。若执行法院不顾占有之第三人的拒绝而迳行查封的，第三人可提出异议。债权人如查报不实，致使执行法院误将第三人之动产作为债务人之动产予以查封，致有损失者，如债权人有过失，则应对其后果负损害赔偿责任，执行法官若在查封后发现的查封之动产非系债务人所有而系第三人所有的，不必待第三人提起异议之诉，而应由执行法院直接撤销已为之查封行为。三、动产查封之实施强制执行程序开始后，执行机关对债务人之动产进行查封，应依职权为之，动产查封之实施为查封动产之核心问题，其应本着查封公示及查封动产与应履行之债务价值担当并禁止重复查封之原则实施。我国民诉法及最高法院《执行规定》对动产之查封虽有较详细之规定，但与各国强制执行理论与立法相比较，仍有欠完备之处，现依据强制执行之理论学说及司法实践对动产查封之实施程序作以下阐述。（1）实施查封之人员根据各国立法通常之规定，实施查封人员为国家强制执行机关之执行法官、书记官、执达员。依民诉法规定实施查封的人员为人民法院设立的执行机构的工作人员，包括执行员、书记员，台湾强制执行法46条规定，查封动产，由执行法官命书记官督同执达员为之。实施查封动产，原则上应由书记官受执行法官之命令督同执达员为之，执行法官不必亲自到场为执行，但书记官必须到场实施查封，且司法实践中，由书记官偕同执达员到场共同实施查封，不得仅由书记官或执达员一人为之。如仅由书记官或执达员一人到场实施查封，即系违反法定之程序，当事人及利害关系人得声明异议。（2）协助实施查封之协助人实施查封时，由于动产之种类性质，有时须借助有专门知识、经验、技术的人士，方可3顺利实施；对有产权证照之动产亦有须借助有关管理机关协助查封的，同时亦有遇到抗拒，需司法警察协助的情形。上述人员、机关，均可认为是协助实施查封之协助人，如依台湾强制执行法，实施查封，于必要时，得请自治团体、商业团体、工业团体或其他团体派员协助实施查封，或请对查封物有专门知识、经验的人士协助查封。又实施查封时，遇有拒绝，得请警察协助，此处警察可作广义理解，抗拒查封之人若为军人，自得请军事警察即宪兵协助查封，并不仅限于司法警察为协助执行人员。我国现行法律，亦规定有产权证照之动产，其管理机关亦应为协助执行人，其应协助实施查封行为，同时实践中亦有将专业技术人员作为协助人员对特定动产实施查封。由上述可知，参照各国强制执行立法及理论，动产查封之协助人应包括警察、有关动产证照管理机构、专业技术人员、自治团体、商会、同业公会等社会团体。（3）查封时之在场人员执行法人员实施查封动产时，债务人往往隐匿不见，而于查封之后，往往就查封之动产的件数多寡、品质优劣、价值贵贱等，对查封笔录、清单之记载提出异议，指有遗漏错误，故意争执而阻碍执行。而司法实践中，亦存在在债务人不到场情况下，执行人超越债权合理范围查封，致使债务人合法权益受损害之情况，故为公平保护债务人权益并为避免日后发生争执阻碍执行的情况出现，于查封动产时应令被执行人或其家属及与债务人有特定关系之组织或人员在场。各国强制执行法对此均有规定，我国民诉法第224条即规定在实施查封、扣押时，被执行人是公民的，应通知被执行人或其成年家属到场，通知其工作单位或财产所在地的基层组织派员参加，被执行人是法人或其他组织的，应通知其法定代表人或主要负责人到场。台湾强制执行法规定：查封时，为使执行人员执行职务公正无私，并避免债务人事后对查封发生争执，应命债务人在场。如债务人不在场，应命其家属或邻居有辨别事理能力者到场，于必要时，得请警察到场。在债务人不到场情况，请家属及邻居到场，其目的在于使查封程序不致拖延。实务中，债务人之受雇人、店员、学徒等亦可作为查封时之在场人员，见证查封程序。如无家属、邻居到场，亦可请警察到场为查封之见证人，若债务人地处偏僻，无上述人员及警察可供见证，在此种情况下，不应拘守程序，拖延执行，执行人员可迳行实施查封，但应记明其事由。债务人若为法人或非法人团体的，其负责人到场，即属债务人到场。由上述可见，实施查封时，为避免争执及公平保护债务人利益，债务人及其他有关人员应到场，但债务人或其他人员若不到场，不影响查封之效力，执行人员仍可迳行实施查封，但应于笔录中记明不到场事由以备查考。（4）实施查封时之搜查、启视强制执行实践中，债务人往往将应受查封之动产隐匿，不肯交出，若非执行人员实施搜查，则无法发现。故实施查封动产时，执行人员必须于现场搜查可供执行之动产，对于债务人之住所、营业场所、事务所、仓库、箱柜及其它藏置物品之处所，执行人员应予搜查，对于封闭处所或闭锁之箱柜，执行人员有权开启检查，若债务人不配合，执行人员可予强行开启。债务人其它藏置物品之处所，如债务人所携之皮包等。执行人员在实施搜查与启视时，被搜查之债务人住所、营业物所、仓库、箱柜及其他藏置物品之处所及处所中之物品，不必确属于债务人所有，只要系债务人所占有使用中，即可对上述处所与物品进行搜查与启视。4但若属于债务人所有之动产所置之处所为他人占有使用的，则非经该他人之同意执行人员不得迳行搜查启视。（5）实施查封之方法查封动产，除由执行人员实施占有之外，仍需有法定之方法表明该动产已被查封，即查封依法予以公示，查封方发生效力。动产物权之变动，以移转占有为公示方法，查封动产系为保全债权人执行名义所载债权之实现，剥夺债务人对于动产之处分权的执行行为。为此，执行机构须占有该动产，始可剥夺债务人之处分权，执行机构直接占有债务人的动产，即是查封动产予以公示的一种法定形式。但若执行机构不直接占有被查封之动产，而将之交由债务人、债权人或第三人保管时，则需借助特定方法对动产已被查封予以公示。依据强制执行之理论与实践，查封动产之方法有如下种类：①加贴封条，又称“标封”，指以盖有法院印章之封条粘贴于被查封之动产物品上。②烙印或火漆印，烙印指以金属制造之印章加热后烙于动产上，火漆印指以火漆融软后涂于动产上并加盖印章为缄封。③张贴公告，主要适用于不便标封及使用烙印、火漆印方式查封的动产。④办理查封登记，对有产权证照之特定动产，可向有关管理机关发出协助执行通知书，进行查封登记，使该管理机关不得办理该被查封财产的转移过户手续，有必要时可同时收缴债务人特定动产的产权证照，但收缴产权证照并不具查封公示效力。故单独使用时不能产生查封效力，应于必要时与查封登记同时实施。上述各种查封方法之目的均在于确保查封物之原状不被调换，剥夺债务人对被查封动产之处分权，且以公示方式使第三人知悉查封之事实，避免因与债务人就被查封动产交易而危害交易安全。在执行实务中，上述数种查封方法，通常只使用其中一种，即可发生查封效力，但于必要时，得一并使用。对上述查封方法的使用，一方面应使查封得以公示，第三人因此得以避免交易风险，另一方面，应注意避免因查封而损害动产之价值。查封动产时，执行人员应视被查封之动产的种类、性质、数量而决定采取最适当之方法，既可使用一种查封方法，又可多种查封方法并用，如对繁重家俱、机器设备等，可以加贴封条方法查封；对牛、马牲畜等活体，可以烙印方式查封；对珠宝首饰、有价证券等贵重物品，于包装后可在封套上加盖火漆印查封，再存放于保险柜内予以加贴封条；对有产权证照之特定动产，如车辆、船舶等，可以在其管理机关办理查封登记，可同时收缴债务人产权证照，并可同时对车辆，船舶等动产予以标封。对于大群之鸡鸭或大池饲养之鱼群，可以张贴公告方式予以查封。查封之方法，为查封发生法律效力的要件，查封方法如有欠缺，将导致查封无效，且不能对抗其他执行机构之查封，但查封之效力，并不