民诉法保全与先予执行

第十二章财产保全和先予执行P228迟到的正义非正义2013年10月30日2013民事诉讼法第100条修改为“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。“人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”诉前保全第101条，修改为：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。“人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。“申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”第一百零二条“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”第一百零三条“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”第一百零四条：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”保全与先予执行认识—保全和先予执行的目的和意义保全--种类、范围--程序、措施先予执行--适用范围--条件和程序第一节保全一、保全含义目的：为保证生效判决得到落实、执行；防止一方当事人转移财产，减少或避免对方当事人的合法权益遭受损失。内容：对当事人争议的财产或者与本案有关的财产采取强制性保护措施。二、保全种类1、诉前保全诉讼前，人民法院根据利害关系人申请，对财产采取强制性保护措施。诉讼适用条件--利害关系人认为对方有转移或藏匿、销毁财产可疑--利害关系人向人民法院提出申请--申请人必须提供相应担保2、诉讼（中）保全诉讼进行过程中，为了人民法院做出的生效判决真正得以执行、落实，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权对有关财产采取保护措施。诉讼进行中适用条件--须具备法定事由当事人一方有转移、转让、隐匿、挥霍财产行为，可能使法院判决难以执行或不能执行；当事人争议的财产本身属性，属于季节性商品、易腐烂变质而不宜长期保存。--当事人提出申请，或人民法院依职权--人民法院可以责令申请人提供担保3、诉前保全与诉讼保全之不同启动方式--诉前保全：利害关系人申请--诉讼保全：当事人申请；法院依职权管辖法院--诉前保全：财产所在地人民法院--诉讼保全：受理案件的人民法院--上诉案件：一审判决后上诉案件，在第二审法院接到案件之前，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。司考例题见例题1是否必须提供担保--诉前保全：必须提供担保--诉讼保全：由人民法院根据情况决定法院裁定的时间--诉前保全：法院必须在48小时内作出--诉讼保全：紧急情况，48小时内做出；非紧急情况，由法院决定做出时间。解除保全措施的原因--诉前保全：诉前保全措施后，申请人在30天内未提起诉讼的，人民法院解除保全措施。--诉讼保全：保全措施后，被申请人提供担保的，人民法院解除保全措施。司考例题见例题2三、保全的范围与措施1、财产保全的范围请求的范围金钱之诉与本案有关的财物非金钱之诉，涉及争议的标的物。2、财产保全措施查封：贴封条，就地封存——不动产扣押：人民法院强制扣留财产——移动财产冻结：限制提取----银行存款、有价证券保存价款：不宜长期保存——季节性商品扣押有关财产权证照：通知有关权证部门，不予办理该项财产转移手续。抵押物、留置物：可以采取保全措施。但抵押权人、留置权人享有优先受偿权。⊙⊙?司考例题见例题3⊙﹏⊙!民事担保行为在先，优先于法院司法行为保全到期债权：债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权，人民法院依据申请裁定该第三人不得对本案债务人偿还。如果第三人要求偿付的，人民法院提存财物或者价款。四、保全的程序1、保全申请及担保诉前保全--利害关系人申请书（财产保全申请书：名称、地址、数量、金额）--相应担保诉讼保全--当事人《保全申请书》--法院裁量是否提供。法院责令提供担保，必须提供担保2、法院审查审查符合条件：做出裁定保全措施不符合条件：裁定驳回申请当事人不服，可以申请复议一次3、保全措施的解除诉前保全措施后，利害关系人在30天内未提起诉讼被申请人向人民法院提供担保的申请人撤回申请，人民法院同意的被申请人的复议意见有理，法院撤回保全措施裁定的被申请人依法履行了人民法院的义务五、保全的救济程序1、保全的性质：权利义务确定之前的预防措施2、保全可能错误3、被申请人损失的赔偿程序申请人赔偿损失人民法院依职权采取的，依《国家赔偿法》六、行为保全实体法规定1、著作权纠纷案件2、专利纠纷案件3、商标纠纷案件第二节先予执行一、先予执行1、理解一方当事人生活、生产的紧迫需要判决作出前，当事人申请，法院裁定对方当事人先行兑现将来判决要履行的义务。2、适用范围追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的案件追索劳动报酬的案件情况紧急，需要先予执行--需要立即停止侵害，排除妨碍的--需要立即制止某项行为的--需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的--追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的二、先予执行的条件1、当事人之间的权利义务关系明确2、申请人具有实现权利的迫切需要（生活无法维持；生产不能进行；生命岌岌可危）3、当事人提出申请4、被申请人有能力履行三、先予执行的程序1、当事人申请《先予执行申请书》：请求、理由、根据2、法院审查3、法院裁定和执行当事人申请法院审查裁定先予执行不符合条件，裁定驳回申请当事人申请复议4、先予执行裁定的最终处理申请人胜诉：案件审理终结，在裁判中对先于执行情况予以说明申请人败诉：执行回转5、先予执行错误的补救性质：判决之前的预先执行返还被申请人财产申请人赔偿损失