论贪污受贿罪的定罪量刑标准以省略刑法修正案九草案为研究视角王林林

46论贪污、受贿罪的定罪量刑标准——以《刑法修正案（九）（草案）》为研究视角王林林＊目次一、贪污、受贿罪定罪量刑标准的研究背景二、现行刑法中贪污、受贿罪定罪量刑标准存在的问题三、完善贪污、受贿罪的定罪量刑标准十八大后，中央重拳反贪腐，“老虎”和“苍蝇”频繁落马。十八届四中全会《决定》从立法和司法两个层面对反腐败提出新的要求：首先，从立法层面上，《决定》指出要加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。其次，《决定》从公正与法治的角度提出司法层面反贪腐的要求——公正的惩罚。公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，概言之，反贪腐法治化要求对贪污贿赂犯罪施加公＊中国社会科学院法学所博士后研究人员，法学博上。论贪污、受贿罪的定罪量刑标准47正的惩罚，即在司法中体现公正。在反贪腐犯罪实践中，贪污罪和受贿罪常见、多发。现行刑法关于贪污、受贿罪定罪量刑标准的规定并不完善，再加上其他非规范因素的不当干扰，法官在对两罪名所涉案例进行裁量时，易于出现相差悬殊的裁判结果，导致量刑失衡。因而，避免贪污、受贿罪量刑失衡现象，实现对贪污、受贿罪公正的惩罚，完善贪污、受贿罪的量刑标准是重中之重。一、贪污、受贿罪定罪量刑标准的研究背景（一）现实背景——贪污、受贿罪量刑失衡现象突出量刑失衡是相对于量刑均衡而言的，指同一条件下对性质相同且情节相当的犯罪裁量相差悬殊的刑罚，？具体表现在以下三个方面：（1）“同案不同判”，又进一步表现为不同地区间、不同时期、不同裁判组织做出的相差悬殊的判决；（2）对于应当体现裁量差异性的案件法官做出相同处理，“不同案同判＂也是量刑失衡的表现之一；（3）量刑畸轻畸重。从判决的对比中最能感受贪污贿赂犯罪量刑失衡现象的普遍性。2014年重庆市泰江区人民法院判决一起受贿案件：被告人周某某多次收受他人贿赂共计人民币39万元，法院认定其有自首情节，且积极退赃，法院最终判处周某某有期徒刑6年6个月。同样在本年度，河北省遵化市人民法院审理一起受贿案件：被告人慈某收多次收受他人贿赂58，000元，具有坦白情节，法院最终判处慈某有期徒刑6年。②再看两起受贿数额均10万元以上的案件。某全国人大代表曾经在议案中举例指出，云南思茅地区景谷县县委书记武某受贿10万元被判处10年有期徒刑，青海省投资控股有限公司总经理孙多康受贿①张勇：《量刑规范化改革及路径选择》，载《甘肃政法学皖学报》2008年第1期。②案例来源于中国裁判文书网：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｏｕｒｔ，ｇｏｖ．ｃｎ／ｚｇｃｐｗｓｗ／，2014年12月5日访问。48刑法论丛（2015年第2卷？总第42卷）168．6万元也被判处10年有期徒刑，两者受贿数额相差将近16倍，量刑却完全相同。？根据现行刑法的规定，个人受贿数额在10万元以上的，处Ｕ）年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；个人受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。另对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。单从涉案数额以及其他量刑情节事实来看，上述四个判决虽然合乎法律的规定，却存在不合理的量刑偏差，司法裁量有失公正。这种裁判结果不仅当事人无法接受，对于社会民众而言，同样缺乏可理解的共识。通过对近年贪污、受贿罪判决的考量，我们发现贪污、受贿罪“同案不同判＂“不同案同判”以及量刑畸轻畸重的现象非常普遍。贪污贿赂犯罪惩治的现实，一方面，是“査处的少、采取强制措施的少、不起诉的多、定罪免刑的多、判处缓刑的多、适用减刑、假释的多，总体上说存在从严不够的情况”。另一方面，也有不少具体案件的量刑过于严苛而无法得到社会认同的判例。换言之，在应对贪污贿赂犯罪的宽严之间，存在着“宽严皆失”量刑失衡现象。②司法不公最突出的表现形式即是量刑失衡，量刑失衡的危害是多方面的。首先，量刑失衡违背当事人对量刑公正的合理要求。在实践中曾经有当事人质疑案件判决：在受贿数额比另案当事人小，情节类似的案件中，另案当事人被判无期，而当事人却被判死刑缓期两年执行。③其次，量刑失衡还会带来许多看不见的危害如助长量刑的随意性，破坏量刑制度的适用环境，侵蚀公众对反贪腐的信心，并进而引发更大的司法不公。日本刑法学者曾根威彦认为，量刑失衡不仅违反正①《朱列玉：修改贪污受贿量刑标准贪10万判一年刑》，载ｈ吨：／／ｎｅｗｓ．ｓｏｈｕ．ｃｏｍ／20130302／ｎ367566008．ｓｈｔｍｌ，2014年12月6日访问。②参见孙国祥：《宽严皆失：贪污贿赂犯罪的量刑失衡之乱象及纾解》，载《甘肃政法学院学报》2009年6月总第106期。③《贪官问法庭受贿2千万为何判死刑3千万才判无期》，载新浪网，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｃ／2014－12－29／002131337390．ｓｈｔｍｌ，2014年12月29日访问。论贪污、受贿罪的定罪量刑标准49义、平等的理念，同样有违刑事政策的初衷。？美国学者艾什沃斯也曾指出，“量刑失衡是司法不公正的表现形式，将会破坏量刑制度的名声，引起公众对量刑制度的不信任。”②贪污、受贿罪量刑失衡的危害是多方面的，也是深远的，司法实践中大量存在的量刑失衡现象已经敲响了贪污、受贿罪罪刑关系不均衡的警钟，应引起警惕。（二）反贪腐法治化的内在要求——惩罚的公正性贪污、受贿罪不仅侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，而且极大地降低公众对国家公权力的信赖，进而减损公众对法治国家建设的信心，因此，国家历来严惩贪污、受贿犯罪。十八届四中全会明确指出要推进法治反腐，健全反腐败的国家立法，完善惩治和预防腐败的制度建设，在社会中形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，并进而遏制和预防腐败现象。反腐败与法治国家建设二者不可分割，更不能分开进行，为了全面推进国家治理的现代化，践行依法治国方针，必须将反腐败纳人法治化的轨道。如何将反腐败融人法治国家建设之中，同样是一个重大理论与实践课题。对贪污贿赂等腐败犯罪进行公正的惩罚，是反贪腐法治化的内在要求。十八届四中全会《决定》重申“公正是法治的生命线”，明确指出司法公正对社会公正具有重要的引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。实现对贪污、受贿罪的公正惩罚，应当厘清什么是公正的惩罚，公正的惩罚该如何实现？公正的惩罚首先应当是适当的，其次应当是必要的。贝卡利亚曾指出，如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。③无论是贪污、受贿罪法定①参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色一日本法学家论日本刑亊法》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版，第150页。②转引自杨志斌：《中英量刑问题比较研究》，知识产权出版社2009年版，第2页。③［意］切萨雷？贝卡利亚（ＣｅｓａｒｅＢｅｃｃａｒｉａ）：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。50刑法论丛（2015年第2卷．总第42卷）刑的配置还是刑事法官依据自由裁量权再次配置刑罚，公正是惩罚的核心。刑事法官运用自己的审判经验，充分发挥量刑自由裁量权是审判权的应有之义。但司法审判必须以实现存在的一般的法规范为前提。法官在审理贪污、受贿罪案件时，往往囿于现行法律规范对于贪污、受贿罪定罪量刑的规定：法定刑幅度过宽，且无统一、明确、具体的量刑标准可供适用，以致贪污、受贿罪量刑失衡现象严重，并成为长期困扰我国量刑实践的一个突出难题。完善贪污、受贿罪定罪量刑标准，规范贪污、受贿罪的司法裁量，从微观、个案中实现贪污、受贿罪惩罚的公正性，提升公众对反贪腐裁判的司法公信力，并进一步实现法治反腐。（三）《刑法修正案（九）（草案）》对贪污、受贿罪罪刑关系的调整我国立法关于贪污、受贿罪罪刑关系的规定即表现出不均衡，是司法实践中量刑失衡现象丛生的主要原因。贪污、受贿罪客观、固化的数额标准难以完整、全面评价贪污受贿案件的社会危害性，司法实践长期受“数额中心论”观念的影响，致使其他犯罪情节事实调整刑罚裁量的功能被虚置，立法关于贪污受贿罪罪刑关系的架构并不合理。美国学者安德鲁？冯？赫希指出“刑法学应当面对、思考和解决两个问题，即什么样的行为应该被定罪惩罚以及惩罚到什么程度是最合适的，否则将是根基性的错误”。？以往的量刑研究，主要是就刑事政策、刑罚目的等宏观研究。②随着人们对司法公正和罪犯权益的重视及司法理论研究和司法实践的成熟，在量刑方面，逐步深入到量刑的具体制度、操作层面。③大数据时代、互联网技术为具体量刑制全的研究提供了丰富的实证研究资料，辅以科学的数据分析方法的运用，为量①［美］安德鲁．冯？赫希（ＡｎｄｒｅｗＶｏｎＨｉｒｓｃｈ）：《已然之罪还是未然之罪》，邱兴隆译，中国检察出版社2001年版，第45页。②马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第299页。③阮齐林：《中国刑法上的量刑制度与实务》，法律出版社2003年版，第1页。论贪污、受贿罪的定罪量刑标准51刑的研究从宏观转向微观提供可能，学界和实务界在探索量刑公正的道路上经历了从“宏观的量刑公正”到“种罪、类罪的量刑公正”再到“个案的量刑公正”研究历程，立法与司法开始关注更为具体、微观的量刑公正。《刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《修（九）》）对贪污贿赂犯罪罪刑关系的调整，不仅顺应了上述趋势，同时也符合国家完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度的内在要求。《刑法修正案（八）》首次系统完善了现行刑法的刑罚结构，《修（九）》则对刑罚结构则做出进一步深化调整：有期徒刑、拘役、管制等有期自由刑如何数罪并罚，并开始关注个罪名的刑罚阶梯——刑种、刑度的配置，贪污贿赂犯罪的罪刑关系等。《修（九）》对贪污贿赂犯罪罪刑关系的调整主要体现在：（1）修改贪污受贿犯罪定罪量刑标准，将“固化的数额”修改为“概括的数额”即“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”，增加“其他犯罪情节”在贪污贿赂犯罪定罪量刑中的权重，使量刑标准能够客观、全面评价贪污、受贿罪的社会危害性；（2）完善贪污、受贿罪的财产刑配置。《修（九）》通过对贪污、受贿罪定罪量刑标准的修正，调整贪污、受贿罪的罪刑关系，使之更趋科学、合理。然而，贪污、受贿罪定罪量刑标准一经修正，司法机关即将面临诸如定罪、量刑数额标准的确定，其他情节事实的内涵外延以及数额与情节在适用上的冲突和协调等诸多难题，为贪污、受贿罪量刑标准增加了新的研究课题。二、现行刑法中贪污、受贿罪定罪量刑标准存在的问题（一）“固化的数额标准”的弊端贪污、受贿罪中的数额，指行为人违法所得数额，区别于非法经营数额以及其他特定数额。在贪污受贿罪罪刑关系的建构中，刑事立法非常重视犯罪数额这一因素。犯罪数额不仅是认定犯罪成立的标准，同时也是确定某一量刑幅度的标准。研究我国贪污、受贿罪的定罪量52刑法论丛（2015年第2卷？总第42卷）刑标准，数额是重要内容。在我国现行刑法中，采“固化的数额标准”立法模式的罪名虽日趋减少，但在财产、财物类犯罪的立