贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究王文华

39贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究王文华？目次一、第386条是否需要修改？二、是否需要对贪污贿赂罪所规定犯罪的罚金数额作具体确定？三、司法解释如何规定贪污受贿罪的入罪门槛、如何“具体定量”？《刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《修（九）》）结束长期以来有关贪污罪、受贿罪的规定具体数额的做法，而是规定“数额＋其他情节”，立法模式由绝对的“立法定性又定量”修改为相对的“立法定性又定量”——“立法抽象定量，司法具体定量”——是社会经济发展、刑法立法技术发展的必然，更为科学、合理。这里的“量”不仅是指数额，也包括情节。对于贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题，笔者提出三点建议，其中第一点针对《修（九）》本身，第二点、第三点针对即将出台的《修（九）》法律适用的司法解释，供诸位同仁批评指正。？北京外国语大学法学院副院长、教授，法学博士、博士后，中国刑法学研究会理亊，中国审判理论研究会理事、刑事审判专业委员会委员、中国欧洲法学研究会欧洲法律研究会理事。40刑法论丛（2015年第2卷．总第42卷）一、第386条是否需要修改？笔者建议做同步修改。贪污罪、受贿罪数额不必一致，情节则更不相同。贪污罪与受贿罪的性质、危害有不同之处，共用一个入罪条件、量刑规格的条文，不甚妥当，其他国家也无类似规定。同样的数额反映的是不一样的法益侵害性、人身危险性，两个罪的情节差别也很大，应予分别规定、区别对待。现行刑法将这两个罪的定罪量刑数额标准规定于一条，有当时特定的历史背景，随着社会经济等状况的发展变化，这两个罪的客观危害、复杂性都日益显示出不同特点，而人们对这两个罪危害的认识不断加深、立法技术也日臻成熟，就有必要也有能力对两个罪的定罪量刑作出分别规定。相对而言，贿赂罪更为复杂，权钱交易的形式多样，也更隐蔽。二、是否需要对贪污贿赂罪所规定犯罪的罚金数额作具体确定？笔者建议对贪污贿赂罪所规定犯罪的罚金数额作具体确定，且宜采用倍数制加以明确。《修（九）》对第53条罚金的规定做了修改，主要是增加规定了“可以延期缴纳＂内容，同时对第八章贪污贿赂罪的一些罪增加规定了罚金的处罚方式，其积极意义无须赘言。但是有必要在司法解释中规定具体的操作标准。这也是罪刑法定、平等适用刑法、罪责刑相适应三大基本原则的要求。笔者认为，对贪污贿赂罪等（刑法第8章）利用职务便利实施犯罪的，除了可以适用《修（九）》第37条之一增加规定的＂因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究41毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业”以外，这次也增加了罚金刑，这是很有必要的。然而罚金的数额如何确定才能罚当其罪，从而既打击犯罪又保障人权？刑罚既要考虑剥夺行为人的再犯能力，又要保障其合法权益。判处罚金切实关乎被告人的财产权，而财产权也是一项基本人权。如果对贪污贿赂罪的具体犯罪的罚金“上不封顶”，完全可以由法官自由裁量，判处过高的罚金，则不利于实现刑罚的特殊预防与一般预防这“两个预防”的目的。有些人可能认为，判处高额罚金是考虑其违法所得特别巨大，有些又无法准确认定为贪污或受贿所得，才出此策。笔者不敢苟同。一是我国《刑法》第64条巳经规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”；二是刑法有第395条巨额财产来源不明罪，行为人对这部分财产不能说明其合法来源的，可依法定罪，因此，罚金就是罚金，具体到贪污受贿罪也是如此。那么我们可否将＂天价罚金”视为“惩罚性罚金”，如同侵权法中的“惩罚性赔偿金”的惩罚性质一样？特别是在控制、减少死刑适用的趋势下，对腐败分子死刑用不上，多判罚金不也起到惩罚作用、大快人心吗？貌似有理，其实不然。尽管对惩罚性赔偿金制度的作用与合理性的批判从未间断，尽管它既有因无形损害而对受害人提供慰藉的需要，更多的是国家为了对违法行为人进行惩罚、预防的需要，体现了惩罚性赔偿的公法性，然而，惩罚性赔偿毕竟对被侵权人具有赔偿和补偿、安慰的作用，包含着为受害人提供慰藉性救济的一面，其主体双方本身地位平等，并且赔偿金又是支付给受害人的，体现了惩罚性赔偿的私法性。罚金的性质则完全不同，简言之，就是公法处罚的性质，更应当警惕这种处罚的有限性、合比例性。“惩罚性罚金”的主张不可取。对贪污贿赂罪的罚金具体数额如何做出规定？可借鉴《西班牙刑法典》，对受贿罪的罚金规定为所接受贿赂的3倍。笔者认为，我国的受贿罪罚金也可采取此种方式加以规定，贪污罪的罚金也可以依此类推，既不至于高得离谱，也不至于过低、放纵此类犯罪。也就是说，采用42刑法论丛（2015年第2卷．总第42卷）“倍数罚金制”，如果认为依然过低，可考虑判处所接受贿赂或所贪污公款的3￣5倍罚金。三、司法解释如何规定贪污受贿罪的人罪门檻、如何“具体定量”？笔者建议：在原有规定的基础上规定一个具体数额的幅度，例如“5000－20，000元”，具体由各省、自治区、直辖市根据具体情况掌握。“情节”包括贪污、受贿的次数、以往是否受过处罚、是否索贿、给国家、社会造成的损失、社会影响、是否窝案串案、退赃情况等。总之，人罪门槛的数额标准不宜提得太高。贪污受贿罪的人罪门檻是当前最为紧迫、亟须解决的问题之一。《修（九）》在取消了贪污受贿罪的具体数额规定以后必须尽快拿出可供适用的定罪量刑标准，以免各地检察院、法院、纪检部门无所适从，也防止各地对贪污受贿罪的定罪量刑自由裁量权过大，产生地区之间的罪与非罪的标准明显失衡、量刑畸轻畸重。司法解释一方面需要对“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”进行具体化规定，另一方面就是明确具体的追诉、定罪标准。尽管此次修法的亮点之一是对贪污贿赂罪增加了“其他情节”要件，但是必须承认，贪污罪、受贿罪的数额终究是重要标准，是司法机关法律适用中绕不开的“门槛”问题。毕竟贪污罪、受贿罪行为人的目的直接与“数额”相关，不管是侵吞公款还是权钱交易。可以预期，未来大多数贪污受贿案件的主要区别点不是“情节”，而仍将是“数额”，尽管任何两个案件的“情节”都不一样。这一点从近年来的大要案判决中也可窥见一斑，贪污受贿罪如果不是“数额特别巨大＂，判决书中也不会接着写“情节特别严重”。贪污罪、受贿罪的人罪门榲究竟定多少合适，这个问题近些年其实已经有很多讨论或争论，存在着“两极化”的意见，一极的意见是＂零容忍”就有人提出大幅降低起刑点，甚至有人提出500元的标准，被批“太左”。另一极的意见是要求大幅提高起刑点，理由是，一个不争的贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究43事实是贪污受贿犯罪早已经水涨船高，动辄天文数字，实践中贪污受贿5000元的案子根本到不了法院，即使到了法院，法院也无法依法下判，因为这会造成与其他同类性质案件的极大不平衡。贪污罪、受贿罪的追诉起点（门槛）不仅关乎这两个罪的定罪量刑本身，也关乎与其他职务犯罪追诉标准以及与财产犯罪、破坏社会主义市场经济秩序罪，乃至整个分则所规定犯罪的追诉标准的协调，它是刑法分则的整体罪刑结构平衡的问题，牵一发而动全身。需要引起注意的是，不能以“有些地方贪污受贿10万元的案件也到不了法院，检察院也不立案”这样“选择性＂司法、不规范的做法来证成贪污贿赂罪入罪数额必须上调的必要性。一些地方不依法办案、形成不成文的“规矩”不能成为倒逼对贪污受贿罪追诉标准大幅提高的理由，因为独立的司法不能被权力所裹挟。但是，有人可能会说，行为人已经被党内蒈告、记过、降职，甚至已经被“双开”了，已经受处罚了，贪污受贿10万元（甚至更少）就不要定罪了。其实关键是如何理解刑事处罚与中央提出的对腐败“零容忍”政策之间的关系。一方面，必须考虑我国刑法“定量因素＂的特点，入罪标准不可能与党纪、政纪处罚标准完全一样。对腐败的“零容忍”不应被理解为腐败行为一律人罪、人刑。然而另一方面，需要防止另一头：“官当”。在刑事立法技术不断成熟、不断提高的情况下，我国对财产犯罪、经济犯罪、职务犯罪等越来越多地采用“数额＋其他情节”的立法模式，可是现实中由于种种原因，造成了盗窃罪等普通财产犯罪入罪门槛“相对降低”、经济犯罪、职务犯罪人罪门槛“相对上升”之怪现状，也是一个“中国特色”吧——世界很多国家和地区，包括我国香港地区，贪腐微不足道的数额的财产不仅官位不保，还要被追究刑事责任、臭名昭著。如果对与很多财产犯罪数额相等惑相似的贪污受贿罪以党纪、政纪“严肃”处罚，却未追究行为人的刑事责任，而犯了盗窃罪等财产犯罪的人只有乖乖地被定罪处刑，想要党纪、政纪处罚在前面挡一挡还没有，的确也是有失公平的。党纪与国法二者不能互相代替，绝不能因为有了党纪的“严”，就可以44刑法论丛（2015年第2卷？总第42卷）换来国法上的“宽”。党纪与国法在坚决反腐败的立场上是一致的。正因如此，对贪污受贿罪人罪门槛的数额标准不宜提得太髙，考虑各地的差异性，建议以5000￣20，000元为宜。如前所述，我们不能拿当前实践中一些地方实际采用的案件追诉起点作为司法解释追诉标准，存在的并不都是合理的，“将实然当应然”并不必然正确。该追究不追究、该诉不诉本来就是违法的做法。如果说“法不责众”，现实中腐败犯罪水涨船高，数额越来越大，检察院、法院忙不过来，因此刑法人罪门檻需要大幅提高，那么盗窃罪等财产犯罪不都是如此吗？这只能说明，贪污贿赂问题单靠刑法是解决不了的，刑法是预防和惩处腐败犯罪必要的但是非充分的条件。当务之急之一是尽快制定《国家公职人员财产申报（公示）法》并落实之。目前的刑法一方面将防线提前如危险驾驶罪中的醉驾、盗窃罪中的扒窃，另一方面，如果将贪污贿赂罪的追诉数额标准提得太高，容易造成相关犯罪的定罪量刑标准的不协调。不仅对不同的人不公平，就是对同一个人也不公平。例如公务员醉驾人刑会被定罪判刑，会失去公务员资格、工作机会和很多东西，但是如果贪污受贿几万元也没被追究刑事责任，这二者之间其实已经失衡了：贪污受贿的社会危害性、行为人的主观恶性不能说就比醉驾小，只是没有对公共安全造成危险而已。因此，如果过于考虑办案现实情况，大幅提髙贪污受贿的入罪门檻，将会带来刑法立法本身人罪门槛的极大的不平衡。特别是在废除劳动教养制度之后，《修（九）》增加了一些新罪，总体看来，有些人罪门檻其实很低如第290条增加的“多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，依照前款的规定处罚。“我国刑法一直是“大而全的刑法”，其利弊得失都有，但是由于罪与刑都规定在一部法当中，就不可避免地会造成行政刑法（有些国家规定的“违规犯罪”），甚至是更轻的本属于微罪或保安处分的内容与本质上较重的罪（如贪污受贿罪）规定在一起的现象。重罪大多有定量因素，微罪、轻罪一般没有定量因素如危险驾驶罪中的醉驾，大多只需要“立法定性、司法定量”，甚至只“定性”就可以，或者“定量因素”很低。另外，刑法中的大量犯罪是包含“定量因素”的，不论是“立法定贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究45性、司法定量”还是“立法定性又定量”（包括“立法抽象定量，司法具体定量”，例如贪污贿赂罪），这样就会造成刑法需要区别对待两类性质不同的犯罪，也会出现越来越多