全面依法治国背景下的依法行政与水政执法(1)

全面依法治国背景下的依法行政与水政执法唐明良2017-11省水政执法骨干班CONTENTS目录职权法定正当程序党的十九大开启全面依法治国新时代证据留痕全面履职良法善治PART1党的十九大开启全面依法治国新时代O新时代坚持和发展中国特色社会主义的十四条基本方略之一：坚持全面依法治国O“法治”一词在报告全文中出现了33次，“依法治国”出现了19次。O“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。”△社会主义本质论生产力和生产关系，做蛋糕和分蛋糕△政治文明建设的中国选择、中国方案。应对矛盾风险、跨越种种陷阱。O从2020-2035年，人民平等参与、平等发展权利得到充分保障，法治国家、法治政府、法治社会基本建成，各方面制度更加完善，国家治理体系和治理能力现代化基本实现全面依法治国新时代O成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导。△体现了党领导一切的要求，党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面。△是对未来全面依法治国最大的组织保障。△不是传统意义上的仅仅抓公检法司安等政法口业务部门工作，而是全面领导，“提高全民族法治素养和道德素质”。各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法。全面依法治国新时代O加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。△让宪法这一总章程和“写着人民权利的纸”真正发挥实效，长出“牙齿”。△在原有的法规备案审查基础上进一步发展宪法监督制度。全面依法治国新时代O推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。（良法善治）△“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”△小智治事，中智治人，大智立法。从严格立法到科学立法，立“良法”。立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把内在规律表现在有意识的现行法律之中。——马克思全面依法治国新时代O深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。△作为政治体制改革一部分的司法体制改革△司法责任制：深化司法体制改革必须牢牢牵住的“牛鼻子”。让审理者裁判让裁判者负责错案终身追责制全面依法治国新时代O全方位的“依法治国”理政思路。△关于国家安全——加强国家安全法治保障，提高防范和抵御安全风险能力。△关于社会治理——提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平；健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。△关于惩治腐败——推进反腐败国家立法，建设覆盖纪检监察系统的检举举报平台。制定国家监察法，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用留置取代“两规”措施。△关于执政能力——领导十三亿多人的社会主义大国，我们党要增强政治领导本领，坚持战略思维、创新思维、辩证思维、法治思维、底线思维。……法治思维与依法行政的“打开方式”所谓法治思维（相对应的范畴是经济思维、政治思维、道德思维等），就是一种法治观念和法治意识，强调要对宪法和法律存有敬畏之心，要依法按权限和程序办事，始终坚持有权必有责、用权受监督、违法必追究、侵权须赔偿。按照法治政府建设基本要求和衡量标准，下列法治思维和观念是领导干部的重要技能——★职权法定的思维★全面履职的思维★正当程序的思维★证据留痕的思维★法益均衡的思维★良法善治的思维PART2职权法定思维职权法定思维公民：法无禁止即自由行政机关：法无授权不可为vs职权法定思维职权法定思维的实践要点行政机关的职权依照法律、法规、规章以及县级以上人民政府依法制定的行政规范性文件确定。县级以上人民政府应当根据法律、法规和规章的规定合理界定和划分所属工作部门的职权，并以权力清单、责任清单等形式予以公布。（《浙江省行政程序办法》第九条）作出行政行为既要有“组织法”依据，又要有“行为法”依据。作出行为的主体与法定主体必须一致。受委托的组织在委托权限范围内，以委托行政机关的名义实施行政行为，由委托行政机关承担相应的法律责任。不同行政执法系统之间的联合执法，由参加联合执法的行政机关在各自的职权范围内依法分别作出职权法定思维的实践要点2013年5月14日，C县L镇人民政府、C县住房和城乡规划建设局、C县国土资源局三部门联合向黄**等三人发出通知，认定该户未经批准，擅自在高浦桥60—60-2号建3间3层砖房，已涉嫌违反土地管理及城乡规划法律法规的相关规定，依法应当退还非法占用的土地并自行拆除地上建筑物，通知其在2013年5月17日前自行腾空并拆除建筑物。否则，相关部门将依法予以立案，作出行政处罚并执行强制拆除。2013年5月27日，上述三部门组织人员联合对原告房屋进行了强制拆除。黄**等3人不服该三部门的强制拆除行为，提起行政诉讼。职权法定思维与“四张清单一张网”“四张清单一张网”——●权力清单的法理本质是“法无授权则禁止”●负面清单的法理本质是“法无禁止则自由”●责任清单的法理本质是“法定职责必须为”职权法定思维与“四张清单一张网”思考——△权力清单存在“负面清单”吗？△权力清单不能替代“职权法定”。由于各种原因，权力清单中未列的事项，但法律法规规定有职权、职责的，仍应履行。△“僵尸权力”是否可行？游泳溺水，水利部门需要承担赔偿责任吗？河道安全管理职责？设置警示牌？防汛墙高低、栏杆高低、间隔宽度？河道采砂深坑未复平？PART3全面履职思维公益诉讼制度对涉水执法提出的新要求2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定，对其作出如下修改：第二十五条增加一款，作为第四款：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”本决定自2017年7月1日起施行。涉水公益诉讼案例1——•检察机关在履职中发现，在芜湖县红杨镇境内青弋江、资福河、上朝河等内河河道，违反芜湖市河砂禁采规定，进行非法采砂现象严重，其中较大的非法采砂点有4个。到了今年2月，检察机关经实地调查，发现上述非法采砂点仍在进行非法采砂作业。•检察机关发现，芜湖县水务局虽然对部分非法采砂点作出责令停止违法行为、限期清除、罚款、没收违法所得等行政处罚，但大部分处罚未实际执行到位，也未进一步采取有效措施进行监管，致使非法采砂行为长期持续，造成国家矿产资源流失、生态环境破坏、危及堤防和水上交通安全。•检察机关向水务局发出检察建议，督促其依法履行职责，但随后被告并未采取有效措施查处非法采砂行为，非法采砂行为仍在持续，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，于是检察机关依法向法院提起行政公益诉讼。•近日，法院一审判决支持了检察机关的全部诉讼请求，责令水务局在本判决生效之日起六个月内，依法对红杨镇境内非法采砂点进行查处取缔，对非法采砂现场进行清理、平整等补救措施，责令水务局继续履行河道日常监督管理职责。涉水公益诉讼案例2——•宕昌县检察院发现宕昌县水务局作为河道采砂管理费收缴主管单位,在2009年至2014年期间,对当地几家砂场擅自降低河道采砂管理费收费标准,少收河道采砂管理费666万余元。县检察院分别于2015年6月12日、2016年1月27日两次发出检察建议书,建议其依法履行职责,向采砂企业收缴河道采砂管理费。县水务局分别追缴河道采砂管理费240万元、70万元。检察机关于2016年8月11日依法向陇南市西和县法院提起行政公益诉讼,请求确认县水务局水务征收行政行为违法,并要求其继续履行法定职责。诉讼期间被告又追回了303万元,尚未追缴收回的费用为53万元。•2016年12月2日,西和县法院判决确认,被告宕昌县水务局2009年至2014年期间擅自降低河道采砂管理费收费标准的水务征收行政行为违法,要求被告在判决生效后对采砂企业及个人尚未交清的河道采砂管理费继续予以追缴。宕昌县水务局在判决后表示接受判决,不再上诉。行政机关不作为和滥用职权（失职渎职）风险诱因的典型表现典型表现1：超越权限权能（前述）典型表现2：审批失职典型表现3:监管不力，监督检查职责未履行典型表现4：怠于履行基础决定程序典型表现5：误将履职申请作信访处理典型表现6：怠于实施执法过程记录典型表现7：无正当理由不实施平等对待，或“任性”突破裁量基准。典型表现8：不当实施不符合行业规范的行为典型表现9：不当泄露行政过程中获取的信息……对信访事项回复，可以视为作为吗？张某诉称，2011年4月，园艺场为了栽种树木，故意毁坏朱溪镇风门头水库输水渠道，占用渠道做路，致使本来依靠该输水渠道灌溉的张某等村民无法正常灌溉农田，造成了重大的经济损失。此后，张某等村民向水利局等单位举报反映此事，要求水利局责令园艺场立即将其毁坏的引水渠道恢复原状。2012年7月，水利局只作出有关信访事项的回复，却对园艺场违法毁坏渠道一事并未依法查处。监督检查职责未充分履行的典型表现：以工程质量监督为例表现之一——监管和整改指令未形成闭环2010年6月7日，质监站人员对信用联社综合楼工程建设工地进行安全检查时，发现施工现场存在严重安全隐患，遂向施工单位安康宏远建筑公司发出了建设工程质量安全整改通知单，整改通知单指出，施工存在的安全问题：施工层、硬防护不到位，部分临边防护不到位；施工首层外架、硬防护不到位。限期于2010年6月9日之前整改完成。但是自2010年6月9日至6月20日事故发生时，没有对施工单位存在的安全生产隐患整改情况进行复查验收，致使安全隐患依然存在。2010年6月20日10时20分，县信用联社综合楼施工人员黄某某在北楼五楼外西南角对外墙砖进行勾缝抹灰时，踩破跳板坠入楼下，致其当场死亡。监督检查职责未充分履行的典型表现：以工程质量监督为例表现之二——未按照监督检查计划履行职责铁道部工程质量安全监督总站**监督站签订《铁路建设工程质量安全监督书》，约定监督站从2008年4月21日至项目结束，对“新密至邢口铁路新郑至马寨段扩能改建工程”实施工程质量安全监督职责。盖**身为**监督站指派的该项目监督负责人，其没有按照质量安全监督计划认真履行监督管理职责，对于施工过程中的违章施工和安全隐患未能及时发现并督促整改。监督检查职责未充分履行的典型表现：以工程质量监督为例表现之三——发现问题未提出异议D市城投公司就八所中心渔港项目提出质量安全监督申请，D市建筑工程质监站受理后，对该工程实体质量监督管理等进行监管。该站原副站长邢某任监督组组长，工作人员符某为该组成员。邢某二人没有按照要求对渔港项目设计施工图认真审核。2011年9月，八所中心渔港一标段验收。邢某发现港池一角、相关航道处及港池四周存在岩石，但其并未提出异议。最终竟签名确认“项目质量合格”。监督检查职责未充分履行的典型表现：以工程质量监督为例表现之四——未尽“有经验”的监管者的合理注意义务某校舍工程中，李某在实施工程验收时没有强调混凝土配合比的关键程序，导致此不合格工程顺利通过合格验收。李某没有对现浇混凝土的构件进行强度检查，对原检测机构的混凝土强度检测合格结论没有进行必要的复核验证。防范失职渎职风险的建议“监管留痕”与全过程记录“尽职”是否能“免责”？至少能赢得主动。作为承担监管职能的行政机关而言，应制定规范确定监管职责细节。按监督检查计划实施，并形成监管闭环。例如：对检查时间、检查部位、质量情况进行客观记录，不以偏概全，抽查的哪个部位就记录哪个部位的情况，没有抽查的不作主观评价。防范失职渎职风险的建议合理行使自由裁量权，充分说明理由（1）合目的性（2）摒弃“不相关考虑”（3）平等对待（4）最小侵害（比例原则，不得用大炮打麻雀）尊重“裁量基准”，不得任意突破上下限。突破的，应充分说明理由。《浙江省行政处罚裁量基准办法》第九条：行政处罚实施机关应当根据法律、法规、规章以及行政处罚裁量基准实施处罚。适用行政处罚裁量