新型行政行为(研究生专用)

第一PPT由强制型行政走向说服型行政1由对抗型行政走向合作型行政2由统治型行政走向治理型行政3由封闭型行政走向开放型行政4由扰民型行政走向亲民型行政5『第一PPT』—约谈行政指导违法事实公布行政担保其他新型行为行政协议新型行政行为行政指导•一、概念马怀德教授主持的行政程序法试拟稿将其定义为：行政指导是指行政机关在法定职权范围内，为实现特定行政目的，通过制定诱导性法律规制、政策，或者依据法律原则、规制或政策，采取具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等方式进行利益诱导，促使公民、法人或其他组织作出或不作出某种行为的非强制性行政行为。“非强制性”和“利益诱导”是行政指导的核心要素。•二、性质•争议一：行政指导是非权力性行政执法活动还是权力性行政行为？•前者主要论据：行政指导不具有国家强制力，因此是非权力性的行政活动。•后者主要论据：权力性与强制性并没有必然的逻辑关系，行政权作用的方式有强制性和非强制性两种。干涉行政主要采取的是强制性手段,而给付行政等则采取非强制手段,如奖酬性、诱导性、影响性等手段。行政指导就是这种非强制性的行政手段。•争议二：行政指导是事实行为还是法律行为？•前者主要论据：行政指导并不直接产生法律效果，故是事实行为。•后者主要论据：一旦指导和被指导关系成立,那么,在指导者与被指导者之间就形成了行政法上的权利与义务关系。『第一PPT』—第一PPT模板网效应法治主义的空洞化（负面）弥补刚性法律的不足（正面）行政腐败的滋生（负面）实现行政机关和行政相对人的双赢（正面）三、正确认识行政指导的效应：一把双刃剑四、对行政指导的法律控制•(一)对行政指导的实体法控制•行政行为法、行政组织法、行政法的基本原则•(二)对行政指导的程序法控制（关键）•各国基本都是采取在行政程序法中对其进行规制。•(三)对行政指导的事后救济•(1)对行政机关由于合法的行政指导而致相对人遭受损失的,应由行政机关予以经济补偿。•(2)对行政机关由于违法的行政指导而致相对人损害时,行政机关应给予赔偿。•(3)注意对被异化的行政指导的司法救济。约谈•一、揭开约谈的面纱•(一)目前，依约谈对象不同，主要有内部约谈和外部约谈。•前者指上级行政机关对下级行政机关的有关工作通过约谈给予警示、告诫、告知或指导，属内部行政行为，是传统的行政命令的替代选择或前置的新形式，如2011年12月28日，国土资源部长就严重违法违规用地问题约谈了11个市县政府的主要负责人。•后者指主管行政机关通过与行政相对人或有关社会组织的谈话进行沟通交流、通报情况、听取意见以及研究指导等，属外部行政行为，发改委以干预市场价格为目的的约谈即是外部约谈的典型代表。如，2011年5月6日发改委约谈洋奶粉企业、2011年9月16日约谈部分白酒企业。第一PPT调查了解一申明立场二给予指导三提出警示四（二）约谈的功能•（三）约谈是否具有独立性价值？•有学者者认为约谈不具有独立价值，仅是具体行政行为实施程序之一步，有学者认为其是行政调查之基础，还有学者将其解读为政府信息行政权的必经阶段。•也有学者认为调查了解虽然是约谈必不可少的功能体现之一，但却既非惟一功能，又非核心功能。因此，约谈作为新型的执法手段应具备独立性价值。•（四）约谈属于或者近似何种行政行为？有学者认为属于行政事实行为，也有学者认为属于行政指导行为，还有认为不属于任何既有的具体行政行为类型。小伙伴们，你们怎么看？•从约谈的功能和特征看，约谈非常近似于行政指导，但“提出警示”等功能却又一定程度地突破了传统行政指导的“利益诱导”特征。鉴于其近似而又不完全等同于行政指导，将其界定为“类行政指导”较为准确。•约谈作为类行政指导的理由：•首先，当代行政治理模式的转变成为约谈和行政指导的共同背景。•其次，作为新兴的行政行为方式，约谈和行政指导都体现出强烈的非强制性色彩。•再次，约谈与行政指导的功能近似。•复次，恰如典型的行政指导一样，约谈也时刻面临异化的风险。•最后，将约谈制度作类行政指导定位的直接法效益在于，关于行政指导的既有法律规范得以在很大程度上耦合于约谈实践，甚至成为规范约谈的重要依据。第一PPT约谈何时启动？约谈的效力如何发生？约谈如何实施？异化的约谈应如何应对？约谈对象的权利如何保障？12345二、目前约谈面临的困境行政协议一、各区域签订了大量的行政协议交通：《泛珠三角经济圈九省区暨重庆市道路运输一体化合作发展2003年议定书》以及《长三角地区道路运输一体化发展议定书》能源：《十一五云电送粤框架协议》等贸易：《泛珠三角区域外经贸合作备忘录》以及《泛珠三角区域商会合作框架协议》等农业：《泛珠三角区域农业合作协议》以及《关于长三角食用农产品标准化互认(合作)的协议》等投资：《穗港关于联合投资推广的合作协议》以及《泛珠三角城市投资促进机构合作宣言》等旅游：《长三角旅游城市合作宣言》以及《环渤海11城市旅游区域合作框架协议》等就业服务：《京津冀人才开发一体化合作协议书》以及《长江三角洲人才开发一体化共同宣言》等、信息化：《关于泛珠三角经济圈信息产业及信息化合作的协议》及《环渤海信息产业合作框架协议》等科教文化：《关于加强沪浙两地教育交流合作的意见》等、环境保护：《泛珠三角区域环境保护合作协议》以及《渤海环境保护宣言》二、行政协议的概念•行政协议是指互不隶属的行政主体之间基于行政事务或者合作的需要,以实现行政目的为目标,在意思表示一致的基础上达成合意的行政行为。•讨论：这里的行政协议与行政合同的联系与区别？•相同点：•1、从行为主体来看,都有一方是行政主体;•2、从行为的成立来看,都强调的是意思表示一致,而不是强制;•3、从行为的形式来看,它们都是双方行为,不是单方行为。•不同点：•1、行政协议是对等的行政契约，而行政合同是不对等的行政契约。•2、行政协议的主体都是行政主体或行政机关,而行政合同的主体是行政主体与行政相对人。•3、行政协议涉及的是政府之间或行政主体之间的合作,所以主体的权利能力与行为能力、协议的缔结程序、协议的具体内容、协议可能涉及的领域、协议的履行、法律责任的承担方式以及争端解决机制都是不同于行政合同的。•4、行政合同较为简单,是一种较为方便的行政手段;而行政协议则比较复杂,可能会涉及中央与地方的关系以及地方与地方的关系,需要考虑更多的因素。三、行政协议的特征(一)主体的特定性(二)过程的合意性(三)目的的行政性(四)载体的要式性。四、探讨：行政协议的性质？五、行政协议的法律效力•第一,所有行政协议的效力都低于宪法、法律和行政法规•第二,涉及重大问题而需要地方人民代表大会或国务院同意的行政协议,其效力高于地方性法规。•第三,省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区所在地的市和经国务院批准的较大的市等具有地方规章制定权的人民政府参与的并不需要同意的行政协议,其效力高于该成员制定的地方规章而低于同级和上级的地方性法规,也低于上级人民政府的地方规章。•第四,不具有地方规章制定权的其它地方人民政府参与的并不需要同意的行政协议,其效力仅仅高于该成员制定的行政规范,而低于上级政府的地方规章和行政规范。第一PPT行政协议的宪法法律依据？行政协议需要中央政府的批准吗？行政协议是否可以对公众产生效力？行政协议缔结的程序？行政协议的争端解决机制？12345六、行政协议面临的困境第一PPT模板网一、常见形式企业安全生产风险抵押金治安处罚中的担保廉政保证金纳税担保制度海关事务担保环境治理保证金制度行政担保•二、行政担保的概念辨析•行政担保实质上是行政主体为了实现行政目的而依法允许相对人以一定方式保证其履行义务的一种双方或多方行政行为。•讨论：•行政担保与民事担保的不同？担保的设定原因不同担保的主体不同担保方式不同担保的实现不同•三、行政担保的适用范围•（一）行政担保可适用于人身义务的履行保证;•（二）行政担保也可适用于财产义务的履行保证;•（三）行政担保可适用于行政法规范要求相对人以积极方式作一定行为的履行保证;•（四）行政担保也可适用于行政法规范要求相对人不作一定行为的义务的履行保证。•（五）例外情形：不适用担保的情形有:1、保证履行的义务是应即时履行的义务。2、担保所维护的利益是违法的个人利益•四、行政担保的适用条件•（一）有下列情况之一的,行政法规范应规定由行政主体责令相对人提供担保:•1.没有相应行政强制措施能足以维护公共利益的。•2.行政强制措施下的标的物难以保管的。•（二）有下列情形之一的,行政法规范应规定允许相对人申请担保:•1.设定义务的行政行为被申请复议或提起诉讼的。•2.行政强制措施限制人身自由的。•3.行政强制措施的标的物为相对人生产和生活所必需的。第一PPT是否应该遵循法律保留原则?可否将提供行政担保作为行政许可的条件?如何避免行政担保制度对经济效率的负面影响?行政相对人资不抵债时行政担保债权与民事债权冲突如何处理?1234五、行政担保面临的困境违法事实公布•一、行政违法事实公布频繁使用引发讨论契机•行政违法事实公布俗称“曝光”，意指行政机关将其掌握的相对方违法信息主动向社会公开，使违法事实曝于公众视野之下，利用公众的否定评价和自觉抵制来实现对违法者的惩戒。•事件一:“农夫山泉砒霜门”•事件二:“南京曝光醉酒驾车”•事件三:“郑州公布卖淫女裸照”•事件四:“全国网上封堵‘老赖’”『第一PPT』—公共警告处罚结果公开强制执行手段违法事实公布声誉罚二、作为公共警告的行政违法事实公布（一）概念•公共警告的行政违法事实公布，是指行政主体在其权限范围内将所获得的相对方行政违法信息向公众公开，提醒公众注意的一种预防性信息公开行为。（二）作为公共警告的行政违法事实公布在若干监管领域中的运用•1、食品安全监管———“豫花毒面粉事件”•2、产品质量监督———“家乐福售假事件”•3、环境保护———“康菲漏油事件”•4、药品安全监管———“曲美下架事件”“曝光”企业遭受损失4社会公众形成反映321社会公众获取信息各种媒体传递信息专业部门发布警示信息5一个完整的公共警告的作用链条•（三）这一手段的运用也面临诸多潜在的风险，集中体现在如下三个方面:•首先，法律规范不足，裁量的随意性增大。•其次，媒体过度介入，可能导致权力被操纵。•最后，国家政策导向，可能引发运动式执法。三、作为行政强制执行手段的违法事实公布•（一）、违法事实公布在我国行政强制执行实践中的运用•1、公告价格违法行为•2、公开曝光名人富人超生•3、公布污染企业整改名单•（二）、违法事实公布作为行政强制执行手段的正当性分析•1、行政任务多样性与执行手段有限性的矛盾日益凸显•2、间接强制优于直接强制理念的落实•3、信息社会确保行政法义务履行的实效性四、作为声誉罚的行政违法事实公布•（一）、作为一种声誉罚的行政违法事实公布•首先，违法事实公布中的信息是行政机关在实施监督检查活动过程中所收集、获得的信息，显然涉及公权力的运作，其行政性毋庸置疑。•其次，违法事实公布不是行政机关内部的情况通报，其受众是普通的社会成员