第十一章行政处理

行政法与行政诉讼法第十一章行政处理★行政许可★行政确认★行政处罚★行政强制第一节行政许可行政许可是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法作出准予或不准予行政相对人从事特定活动的行政行为。P2581、行政许可是一种具体行政行为2、行政许可是依申请的行政行为3、行政许可是一般禁止特别解禁的行政行为4、行政许可是要式行政行为。行政许可证的表现形式有：许可证、执照、注册登记证、准购证、准生证、准印证、取水证、适航证、认可证、通行证、携运证、驾驶证，特许证、凭照、护照、意见书、合格证等。5、行政行可是一种授益行政行为。（1）控制危险（2）配置资源（3）证明和提供信息。1、一般许可和特别许可2、排他性许可和非排他性许可3、独立证书许可和附文件的许可4、权利性行政许可和附义务的行政许可5、行为许可和资格许可1、合法原则《行政许可法》第4条：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。•第15条：本法第12条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。2、公开、公平、公正原则《行政许可法》第5条：设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。3、便民原则《行政许可法》第6条：实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。4、救济原则《行政许可法》第7条：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。5、信赖保护原则《行政许可法》第8条：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。6、禁止转让原则《行政许可法》第9条：依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。7、监督原则《行政许可法》第10条：县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。第二节行政确认行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。可见，有时行政确认和作出处理是行政行为的两个不同阶段或两个组成部分。1、行政确认是要式的行政行为；2、行政确认是羁束的行政行为；3、行政确认是一种证明性行政行为。行政确认与行政许可的关系1、目的不同：行政许可是使相对人获得某种行为的权利或资格；行政确认则是确定、认可或证明相对人的法律地位和权利义务。2、法律效果的不同：行政许可是允许相对人今后可以具有某种对一般人应禁止的权利的资格，其法律效果具有后及性；确认是对已有的身份、能力、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性。（1）确定，即对个人、组织法律地位和权利义务的确认。（2）认定，又称认证，是行政主体对个人、组织已有法律地位和权利义务以及确认事项是否符合法律要求的承认和肯定。（3）证明，即行政主体向其他人明确肯定被证明对象的法律地位、权利义务或某种情况。（4）登记，即行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载行政相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。（5）鉴证，即对某种法律关系的合法性予以审查后确认或证明其效力的行为。（1）按行为的动因不同来划分①依申请的行政确认②依职权的行政确认（2）按行政确认的对象不同来划分①对身份的确认②对能力的确认③对事实的确认④对法律关系的确认⑤对权利归属的确认1、立案或申请和受理。2、确认审查。这包括形式审查和实质审查。3、作出是否确认的决定。4、确认文书的送达。第三节行政处罚指行政主体依照法定的权限和程序对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对人实施制裁的具体行政行为。1、行政处罚的适用主体是行政机关或法律、法规授权的组织。2、行政处罚的适用对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织，属于外部行政行为。3、行政处罚是以对违法行为人的惩戒与教育为目的，而不是以实现义务为目的。行政处罚与行政处分的区别1、作出决定的机关不同2、制裁适用的法律依据不同3、制裁的形式不同4、制裁的对象不同5、法律救济的方式不同行政处罚的种类（一）申诫罚：亦称名誉罚。通过损害被处罚人的名誉来达到处罚目的的一种行政处罚。警告P313（二）财产罚：通过剥夺被处罚人的财产权益来达到处罚目的的一种行政处罚。1、罚款与罚金的区别：1）性质不同：行政处罚；刑罚处罚。2）处罚依据不同：行政法规定；刑法规定。3）适用主体不同：行政机关；人民法院。4）适用的对象不同：一般违法行为；犯罪者。2、没收非法财物。非法财物是指用于从事违法活动的违法工具、物品和违禁品等。3、没收违法所得。违法所得是指违法行为人从事非法经营活动所获得的利益。（三）能力罚，亦称行为罚。指行政主体通过限制或剥夺被处罚人的行为能力或资格来达到处罚目的的一种行政处罚。1、责令停产停业。2、暂扣许可证或执照。3、吊销许可证或执照。（四）人身罚，亦称自由罚。是指行政主体在一定期限内剥夺被处罚人人身自由的一种行政处罚。•行政拘留P310•行政拘留、刑事拘留与司法拘留的区别：A、决定的机关不同：•适用的机关不同。刑拘由公安或检察机关决定，公安机关执行，而司法拘留由法院决定，由司法警察执行，交公安机关有关场所看管。B、期限不同：•刑事拘留一般为10～14日，最长为37日；而行政拘留和司法拘留的期限为15日以下。C、救济途径不同•不服刑事拘留的，如原作出刑事拘留决定的机关确认行为违法，可以就刑事拘留期间申请国家赔偿；不服从行政拘留的，可提起行政诉讼；不服司法拘留的，只能向上一级法院申请复议一次。一、处罚法定原则1、处罚设定权法定2、处罚主体法定3、处罚职权法定4、处罚程序法定规范性文件设定处罚种类法律各种行政处罚行政法规限制人身自由以外的行政处罚地方性法规限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚部门规章一定数量的警告、罚款地方规章其他规范性文件无权设定为严格本地生猪屠宰市场管理，某县政府以文件形式规定，凡本县所有猪类屠宰单位和个人，须在规定期限内到生猪管理办公室申请办理生猪屠宰证，违者予以警告或罚款。个体户张某未按文件规定申请办理生猪屠宰证，生猪管理办公室予以罚款200元。下列哪些说法是错误的？（2008A84）A若张某在对罚款不服申请复议时一并对县政府文件提出审查申请，复议机关应当转送有权机关依法处理B某县政府的文件属违法设定许可和处罚，有权机关应依据《行政处罚法》和《行政许可法》对相关责任人给予行政处分C生猪管理办公室若以自己名义作出罚款决定，张某申请复议应以其为被申请人D．若张某直接向法院起诉，应以某县政府为被告二、公开、公正原则•公开原则要求：1、处罚依据公开；2、主体身份公开；3、告知程序；4、听证程序。•公正原则要求：1、过罚相当；2、不得重复罚款；3、回避制度；4、听证程序。三、处罚与教育相结合的原则四、保障相对人权利的原则五、职能分离的原则六、一事不再罚的原则行政处罚的管辖1、违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。2、两个以上行政机关对同一个违法行为都有处罚管辖权的，由最先查处的机关管辖。3、已构成犯罪的，交司法机关。4、行政处罚权有争议的，应协商解决，协商不成，报请共同的上级行政机关指定管辖。1、一事不再罚款的规则2、执行主体具有处罚资格3、对象有责任能力：①不处罚的情况：不满14周岁；精神病人；没有造成后果的。②从轻或是减轻处罚：主动消除或者减轻违法行为的发生；受他人胁迫；立功。③应当处罚的：醉酒的人、间歇性精神病人在精神正常时违法行为的。4、没超过时效：违法行为在二年内未被发现的，不再给予处罚。***《治安管理处罚法》是6个月计算方式：从行为发生之日起；如果行为呈连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。行政处罚的适用条件行政处罚的简易程序(一）条件1、违法事实确凿2、有明确的法律依据3、处罚轻微：对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告。《治安管理处罚法》规定200以下罚款。(二）具体适用P317行政处罚的一般程序1、立案；2、调查取证；3、告知处罚事实、理由、依据和有关权利；4、听取陈述、申辩或者举行听证会；5、作出行政处罚决定；6、送达行政处罚决定书。行政处罚的听证程序1、适用条件1）实体条件：责令停产停业；吊销许可证或执照；较大数额罚款。2）程序条件：只有在当事人要求的情况下，行政机关才应当举行听证。2、听证的具体程序1）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；2）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；3）听证一般应当公开进行；4）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人有权申请回避；5）申辩和质证；6）听证应当制作笔录；7）听证结束后，依据听证笔录作出处罚决定。某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘留10日，孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的？（2008年A49）A．在作出拘留决定前，孔某有权要求举行听证B对孔某的拘留决定违法C．某区公安分局派出所是本案被告D．因孔某起诉，公安机关应暂缓执行拘留决定行政处罚的执行一、行政处罚执行的原则1、自觉履行的原则；2、复议和行政诉讼期间，不停止执行的原则；3、罚款和收缴相分离的原则。二、行政处罚执行的运作1、当场收缴罚款P3232、专门机构收缴罚款P3243、强制执行三、行政处罚执行的措施1、到期不执行的，每日交3%罚款2、将查封、扣押的财物拍卖或划拨冻结的存款3、申请人民法院执行第四节行政强制一、行政强制概念及特征所谓行政强制是指为实现一定的行政目的，保障行政管理的顺利进行，有关国家机关依法对行政相对方的人身及财产等采取的强制性的具体行政行为的总称。•一）行政强制的主体是有关国家机关，既可以是行政主体，也可以是人民法院。•二）行政强制的对象是相对方的财物和人身自由。•三）目的是为了实现一定的行政预期。二、行政强制的种类•一）以行政强制行为的目的和程序的阶段性为标准１、即时性强制：1）预防性；2）制止性。２、执行性强制：亦称行政强制执行。•二）以强制行为的对象和内容为标准１、对人身的强制：强制治疗、强制戒毒、强制传唤、强制扣留、强制隔离、强制遣返、强制带离现场等；２、对财产的强制：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、强行拆除建筑物、变价出售、强制抵缴、强制退还等；３、对行为的强制：强制许可、强制登记、强制检定等。三、行政强制执行（一）概念与特征P325-326•一）以相对方不履行义务为前提•二）由行政机关或者人民法院来实施•三）行政强制执行的对象范围广泛•四）不允许进行和解（二