行政回避的概念与运用

—1—行政回避的概念与运用东北电监局黄显颐石文峰一、行政回避的概念（一）行政回避的涵义“制度是人类行动的产物，是演化的产物”[1]。回避制度最初产生于司法程序中，它是指“法官在某个案件中拒绝行使审判权的一种特权和义务。由于法官与某一方当事人存在亲属关系或因案件的结果可能产生与其有关的金钱或其他利益，他可能被怀疑带有某种偏见，因而不参加该案的审理”[2]。因此，回避制度作为避免偏私的重要程序在司法实践中延续下来。我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《刑事诉讼法》对此均有相关的规定。随着国家行政权力的不断增大，保证行政权力的公正行使成为社会的需求，于是大量成熟的保障司法公正的制度被借鉴或复制到行政程序中。行政回避制度作为一项自然公正原则应行政程序的要求而产生，其要求“公民在其权利和利益受到行政决定的不利影响时，有权要求其意见必须由一个没有偏私的行政官员听取，一个行政决定不得由与其有利害关系的人做出”[3]。行政回避是指行政机关工作人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据—2—当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度[4]。（二）行政回避的意义回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于产生社会稳定发展的积极力量。众所周知，行政机关的任何一项职权都是由具有自然人特性的行政机关工作人员来行使，而每个行政机关工作人员都生活在一定的社会关系中。社会关系的复杂性使他们在行使职权处理事务时，有时会遇到本人与其所处理的事务之间存在一定利害关系的情况。出于行政公正的考虑，行政机关工作人员应当与所处理的事务不存在利害关系，也只有这样才能保证处理过程和处理结果的公平公正，从而确保行政权的公正行使，维护政府的公信力。二、行政回避的运用（一）行政回避的程序1、自行回避：是指行政机关工作人员认为自己与所处理的事务有法律规定的回避情形时，向本机关的负责人主动提出要求回避的请求，本机关负责人对行政机关工作人员的申请依法进行审查并做出是否准许的决定。—3—2、申请回避：是指当事人认为处理事务的行政机关工作人员有法律规定的回避情形时，在行政程序结束之前依法向有权限的行政机关以口头或者书面方式提出请求，要求该行政机关工作人员回避，有权限的行政机关依法对当事人的申请进行审查后，做出是否准许的决定。在这里需要指出，当事人要求行政机关工作人员回避是有严格的时间限制的，即在行政程序结束后当事人不得提出回避申请。事后当事人提出回避申请的情况可能是:(1)事先知道回避情形存在，事后因不满结果而提出回避申请。这种情况应视为其放弃申请权。因为，为了确保程序的有效进行，当事人有义务随时行使自己的权利，抵制无效程序的开始。(2)回避情形事后才知道，当事人因此而提出回避申请。对于这种情况，如果行政机关工作人员没有告知回避申请权的，可以作为程序违法的理由在行政救济程序中提出来。如果行政机关工作人员已经告知回避申请权的，则可以视为当事人放弃回避申请的权利。（二）行政回避的理由行政回避的理由，是指行政机关工作人员与当事人之间因何种理由，导致当事人认为其不能公正处理事务的心里倾向或者客观事实。从各国行政程序法的规定来看，关于行政回避理由的具体表述不尽一致，如在美国表述为“个人偏见”，中国、中国澳—4—门地区、西班牙等归纳为“利害关系”，意大利用“招致不公正事由”，日本的“有妨碍程序公正嫌疑”等等。我国《行政处罚法》第三十七条，第四十二条规定，相关行政人员与案件有直接利害关系的，就应当回避。而由于我国行政法律对行政回避的规定过于原则，就导致了在运用行政回避时具体何为直接利害关系并不明确，行政机关工作人员是否回避均由行政机关负责人做出决定。基于理论的探讨并参照我国司法实践，我们认为行政回避的理由即直接利害关系应包括以下情形：1、行政机关工作人员是当事人或是当事人的近亲属。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十二条的规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。行政机关工作人员如果是当事人，就与所处理的事务有直接的切身利害关系，很可能从维护自身利益出发，做出有利于自己的处理。行政机关工作人员如果是当事人的近亲属，就可能袒护当事人，做出不公正的处理。2、行政机关工作人员本人或其近亲属和所处理事务有利害关系的。“和所处理事务有利害关系”是指行政机关工作人员或其近亲属，虽不是当事人，但是与所处理事务有事实上或法律上的—5—联系，或者该事务的处理过程，特别是该事务的处理结果有损于其利益，或者可使其得到利益。3、行政机关工作人员担任过所处理事务的证人、鉴定人的。行政机关工作人员担任过所处理事务的证人或者鉴定人的，已经对该事务有关问题提供了证言和鉴定结论，对该事务的某一事实已经形成了自己的看法。如果再参与处理该事务，就可能先入为主，影响对该事务事实客观、准确的认定，从而使该事务的正确处理失去客观基础，所以应当回避。4、行政机关工作人员与当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。这是一个兜底规定，“其他关系”，是指除了上述三种情况以外的可能影响公正处理的关系。例如，同当事人是老朋友、老同学、老同事，或者与当事人有仇嫌等。当然，行政机关工作人员与当事人有这些关系的，并不一定都要回避，还必须有事实证明这些关系足以影响公正处理时，才应当回避。（三）违反行政回避的后果依据我国现行行政法律，行政行为违反法定程序的，主要承担行政行为无效或者被撤销的后果。主要依据为：《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，—6—“具体行政行为违反法定程序的，行政复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。《行政诉讼法》第五十四条第二项规定，“具体行政行为违反法定程序的，法院可以判决撤销或者部分撤销”。三、电力监管行政回避制度在电力监管工作中，行政回避制度主要体现在投诉举报的处理、行政处罚、行政复议、电力争议调解和电力并网互联争议裁决过程中。（一）电力监管行政回避相关规定《电力争议调解暂行办法》第十七条，《电力争议调解工作程序规则》第十一条、第十九条第二款，对电力争议调解过程中的回避做了规定。在这里，回避的主要人员是电力争议调解员，回避理由为与电力争议有利害关系或者其他关系可能影响公正调解的。《电力监管机构举报处理规定》第十一条，《电力监管机构投诉处理规定》第十二条，对处理投诉举报过程中的回避做了规定。在这里，回避的主要人员是处理投诉举报的电力监管工作人员，回避理由为与投诉举报事项有利害关系、与当事人有利害关系以及其他电力监管机构认为应当回避的。《电力监管机构行政处罚程序规定》并未明确对回避做出规—7—定，但是第三十一条规定，“本规定未尽事宜，按照国家有关规定执行”。因此，电力监管机构在行政处罚程序上应遵循《行政处罚法》第三十七条第三款、第四十二条第一款第（四）项对回避的有关规定。在这里，回避的主要人员，一是行政执法人员，回避理由为行政执法人员与当事人有直接利害关系的；二是听证主持人，回避情形为主持人与本案有直接利害关系的。《电力并网互联争议处理工作程序规则》第十二条规、第十三条，对处理电力并网互联争议过程中的回避做了规定。在这里，回避的主要人员是电力并网互联争议处理小组成员，回避理由为有利害关系或者其他关系可能影响公正处理电力并网互联争议的。目前《行政复议法》没有规定回避制度，这就影响了行政复议的公正性。借鉴《中国证券监督管理委员会行政复议办法》（中国证券监督管理委员会第67号令）第二十四条规定，“案件审理人员或者出席会议的复议委员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审理行政复议案件的，应当进行回避。”我们认为，电力监管机构行政复议方面的法规规章应引入回避制度，从程序正义的角度出发保证行政复议的公正性。（二）电力监管行政回避运用1、回避人员—8—从以上电力监管法规规章对回避的规定，我们可以看出电力监管行政回避的人员，主要是电力争议调解员、处理投诉举报的电力监管工作人员，行政执法人员，行政听证主持人，行政复议人员以及电力并网互联争议处理小组成员。2、回避程序无论当事人申请回避，还是自行回避，均需要在处理电力监管行政事务的过程中提出，至于是否回避由电力监管机构负责人做出决定。3、回避理由电力监管行政回避理由规定了直接利害关系、利害关系、其他关系可能影响公正或者电力监管机构认为应当回避的等几种，但是对于这几种理由具体包括哪些情形规定的并不明确，因此在实际运用中，我们认为可以参照司法实践对回避的规定，具体见本文行政回避理由的阐述。在这里探讨一下，大家比较关注的一种关系，即目前电力监管工作人员很大一部分都是来自电力企业，与电力企业相关人员存在曾经为同事、上下级关系等。这种关系的双方在电力监管行政事务中经常可能成为相对立的主体关系。然而，在现实生活中，这种关系是相当普遍的，如果它也成为回避情形，那么电力监管工作人员在行使行政职权过程中经常可能因这种关系的存在而—9—回避，以致影响行政机关行政管理的效率。因此，这种关系排除在回避理由之外是合理的。当然有事实证明这些关系足以影响公正处理时，电力监管工作人员就应当进行回避。4、违反电力监管行政回避的后果电力监管法规对违反行政回避后果的规定，仅有《电力监管机构行政处罚程序规定》第三条第二款，即“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。《行政复议法》和《行政处罚法》对具体行政行为违法做了明确规定。从“下位法服从上位法”的法律适用规则出发，电力监管机构显然要承担违反行政回避程序造成的行政行为无效或者被撤销的后果。而这种后果的产生，则需要当事人以电力监管机构某一具体行政行为程序违法为由依法提起行政复议或者行政诉讼。参考文献：[1]苏力.阅读秩序[M].济南:山东教育出版社，1999:4—10—[2][英]戴维•M•沃克.牛津法律大辞典[M].北京:光明日报出版社，1989:247.[3]张正钊，韩大元.比较行政法[M].北京:中国人民大学出版社，1998:523.[4]章剑生.论行政回避制度[J].浙江大学学报，2002，(6)