国家清洁发展机制项目审核理事会第五十三次会议通知-国家清

行政诉讼架构中的当事人主体地位行政诉讼的诉讼模式变革是近年来不绝于耳的话题，受民事诉讼向当事人主义诉讼模式改革的影响，行政诉讼的理论和实务中也开始探讨向当事人主义诉讼模式的改革。但迄今为止，对行政诉讼诉讼模式改革的探讨大多仍集中在庭审方式的变革，而对行政诉讼中更本质的方面??由谁来形成诉讼的实体内容(即审理对象)，则未引起学界和实务界足够的关注和反思。在过去，行政诉讼法学界普遍的观点把当事人承担举证责任和辩论式庭审当作当事人主义诉讼模式的特点;把法官依职权主动调查收集证据和法官对诉讼进程的控制指挥权当作职权主义诉讼模式的特点。[1]这使得司法实践中，法院往往把加强当事人举证责任和对诉讼进程的主导权作为向当事人诉讼模式改革的内容。这种状况和民事诉讼法学的主流观点以对诉讼进程的主导权作为划分当事人主义和职权主义的依据有关。但随着研究的深入，我国民事诉讼法学界已经认识到，分析诉讼模式是当事人主义还是职权主义需从两个方面进行，即：谁在诉讼程序运行中起主导作用，以及主要由谁来确定审理对象，而后者对民事诉讼模式更具有决定意义。据此，已有学者提出，以往我国民事诉讼法学中笼统地把大陆法系的民事诉讼称为“职权主义”是以偏概全的。大陆法系民事诉讼中的职权主义仅仅是指法官具有对诉讼程序进行的主导权，而在审理对象的形成方面，大陆法系与英美法系一样，均实行当事人主义，即由当事人形成审理对象并拘束法院，从而体现了当事人的意思自治和法官的地位中立原则。[2]笔者认为，在行政诉讼中，要贯彻真正的当事人主义也必须从当事人形成审理对象的方面进行考虑，而恰恰是这一点，在一片向当事人主义改革的呼声中被忽略了。甚而有相当多的人士仍然认为在形成审理对象方面，由法院掌握主导作用是合适的。而笔者认为，实行在形成审理对象方面的当事人主义对行政诉讼具有重大的意义，它是实现公民个体在行政诉讼中的主体地位的重要环节。因此，文本试图对我国行政诉讼的现行法律目前在形成审理对象方面的规定，以及学者的有关观点做一检讨，并在此基础上，提出关于我国行政诉讼在形成审理对象方面应适用当事人主义，即处分权主义和辩论主义的观点。一、我国现行行政诉讼制度对于形成审理对象的规定根据民事诉讼法学者的观点，在形成审理对象方面的当事人主义主要表现为：由当事人提示并特定作为审理对象的诉讼标的，以及由当事人提出支持自己的诉讼请求的具体事实主张和证据(即诉讼资料)。前者称为处分权原则，后者称为辩论原则。[3]反之，在形成审理对象方面的职权主义则表现为法官可以在当事人的请求之外对其他事项依职权进行调查，以及有权(某种程度上也是一种义务)越出当事人的主张调查和认定事实。前者称为职权调查原则，[4]后者称为职权探知原则，两者分别对应于处分权原则和辩论原则。[5]处分权原则和职权调查原则的对立在于当事人提示给法院的审理对象能否拘束法院;辩论原则和职权探知主义的对立则在于当事人提出的事实主张与证据能否拘束法院对事实问题的认知。以下分别对我国现行行政诉讼法及相关司法解释对当事人提示审理对象和当事人提出事实主张与证据的规定作一简要检视。(一)现行法对于当事人提示审理对象的规定由于司法的被动性特征，“不告不理”是对司法权的最基本要求。它意味着只有在当事人具有通过法院来解决纠纷、保护自己的实体权利的意愿时，法院才能介入纠纷的解决过程。这在某种程度上反映了作为国家权力的司法权对于市民社会和个体生活的干预的有限性。因此，决定是否要求法院裁决争议以及在多大范围内裁决争议，作为当事人自己决定权的一部分，应当被作为当事人的权能。由此，产生了处分权原则的基本内涵：当事人有权决定启动诉讼程序和提出诉讼请求;从中又派生了当事人有权以自己的意思决定诉讼请求的变更和终结诉讼。与之相对应的，则对法院产生了法官的裁判内容不得超过当事人提示的请求、不得另行做出不是针对请求的判断等规范性要求，这体现了当事人的处分行为对法院的拘束。与处分权原则相关的，我国的现行行政诉讼法作了以下规定：一、当事人启动诉讼程序。此即行政诉讼法第二条对于当事人诉权的规定。二、当事人提出诉讼请求。行政诉讼法第四十一条第三项规定，原告提起诉讼时应当有具体的诉讼请求。三、法院对诉讼要件进行审查。行政诉讼法第四十一条规定原告提起诉讼要符合五项诉讼要件，包括具有诉的利益、适格的被告、有具体的诉讼请求、属于行政诉讼受案范围和受诉法院管辖;第四十二条规定了法院对诉讼要件的审查义务。行政诉讼法第三十九条规定的起诉期限也属于应由法院主动审查的诉讼要件。此外，《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四十四条又增加了诉讼当事人能力、代理人能力、是否经过法定的前置程序以及诉讼标的是否为生效判决拘束四项要件。四、对依当事人意思终结诉讼的限制。行政诉讼法第五十条规定行政诉讼不适用调解;第五十一条规定，原告的撤诉行为要获得法院的准许。在以上四个方面中，第一和第二个方面是体现处分权原则的：由当事人决定是否启动诉讼程序并提示特定的诉讼请求。但在第二个方面对处分权原则的体现又是不完备的。因为诉讼法第四十一条仅规定当事人在起诉时应当提示具体的诉讼请求，而在其他条文中并未规定当事人的诉讼请求对法院的拘束性效力。换言之，对于法院超出当事人的诉讼请求作出裁判未作明确的禁止。因此，在司法实践中，作为个案的，出现了法官不顾当事人的诉讼请求作出裁决的案件，如在一起要求撤销行政拘留决定的案件中，法官作出了变更判决;当事人要求对行政行为是否合法进行裁判，而法官却代之以对行政行为适当性的裁判，在此意义上，法官更换了当事人要求裁判的对象。由法院对诉讼要件进行审查则是典型的职权调查原则的体现。但由于诉讼要件是关系到诉讼本身在形式上能否成立，当事人对于这些要件并不具有处分权，在这些方面即使当事人并不要求裁判，法院也必须主动作出判断。因此，对于法定的诉讼要件，实行职权调查原则与处分权原则并不相悖。对当事人依自身意思终结诉讼的限制体现在两个方面：一方面，是禁止调解的规定;另一方面，是对原告撤诉的限制。前者的立法理由在于行政机关职权行使的法律拘束性;后者的理由则是立足于保持对违法的行政行为进行追究这一意图。[6](二)现行法对于当事人提出诉讼资料的规定在当事人提示了诉讼请求之后，法官能够以何种事实作为肯定或否定当事人请求的根据，能够以何种证据来认定事实，则成为重要的问题。根据辩论原则，法官只能对当事人主张且在双方之间形成对立争执焦点的案件事实作出裁判。辩论原则又包括三个方面的内容：第一，只有当事者提出并加以主张的事实，法院才能认定，法院不得随意改变或补充当事者的主张;第二，对当事者双方都没有争议的事实，法院必须加以认定;第三，原则上只能就当事者提出的证据进行调查。狭义的辩论原则只包括前两项内容，强调的是当事人的事实主张对法院行为的拘束性;第三项内容则具有辅助性质，也可单独称之为“当事者证据提出原则”。[7]而在职权探知原则之下，前述的三项内容均不适用：对于当事者没有主张的事实，法院也能予以认定;当事者的自白行为不能拘束法院;法院可以依职权广泛地调查证据。[8]在法官能以何种事实作为审理对象方面，行政诉讼法本身没有明确的规定。但由于行政诉讼法制定在1989年，受当时流行的客观真实观的影响，行政诉讼法第四条规定了“人民法院审理行政案件以事实为根据，依法律为准绳”。法院在行政诉讼中需要查明客观真实，由此得出的就是行政诉讼“全面审”的结论：“这里的事实包括行政机关所作出的具体行政行为所认定的全部事实与具体行政行为合法性有关的全部事实，行政机关具体行政行为所造成的侵害事实，等等”。[9]因此，理论界和实务界普遍认为，在行政诉讼中，不论当事人是否主张，法院必须对行政诉讼法五十四条规定的行政行为的合法性要件进行全面的审查。在法院对证据的调查权限方面，行政诉讼法第三十四条对法院作了授权性规定“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据”。但随着行政诉讼对当事人举证责任的日益强调，最高人民法院1999年公布、2000年3月起施行的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释{2000}8号，以下简称《解释》)中对法院的调查取证权进行了限制，将法院调取证据限定在“原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的”以及“当事人应当提供而无法提供原件或原物的”两种情况上。由于《解释》第三十一条规定了“未经庭审质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”，因此法院依职权调查的证据也必须在庭审中开示给双方当事人进行质证。在《解释》之后，2002年10月1日起施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释{2001}21号，以下简称《规定》)，对法院的调查取证权作了新的调整。《规定》第二十二条规定，法院在两种情况下可以依职权调查取证，一是涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的，二是涉及程序运行的事实的。《规定》第二十三条规定了原告或第三人可以申请法院调取证据的三种情况，对于法院调取证明被诉行政行为合法性的证据的行为则予以明文禁止。同时，《规定》第二十五条针对当事人申请调取证据的行为还建立了程序性裁判机制。由上述行政诉讼法及司法解释的一系列规定，比较明确的是在以何种证据认定事实方面，我国的行政诉讼已经走向了以当事人提出证据为原则，法院调查证据为例外的制度。法院对证据的调查被严格限定在有关公共利益的事项上，对于涉及程序运行事项的调查则可以被认为是法院诉讼指挥权的一部分。二、支持我国行政诉讼在形成审理对象方面的职权主义的理由如前所述，我国的行政诉讼在形成审理对象方面事实上是职权主义占主导的。除了有权决定是否启动诉讼程序之外，作为当事人主义基础的处分权原则在现行法中尚未得到充分的承认。由于缺乏当事人诉讼请求拘束法院裁判行为的法理和相应的强制性规定，法院可以在诉讼中不经当事人同意确定裁判的主要对象。[10]对当事人撤诉行为的限制更是体现了强职权主义色彩。在以何种事实作为判断诉讼请求的根据方面，我国行政诉讼实务中的职权探知色彩也是浓厚的，辩论主义被认为几乎没有适用的余地。在诉讼实务中，常见的场面是在庭审一开始，无论原告一方是否提出争议，法官首先对被告行政机关的职权根据、是否经过法定程序等事实逐一进行调查。庭审之中虽然会归纳双方当事人的争点，但在合议庭合议之后，仍有可能基于庭审中未被作为争点的事实作出裁判。[11]相形之下，作为辩论原则辅助的当事人证据提出原则却在现行法和实务中得到了较好的贯彻。对于我国行政诉讼中处分权原则的适用，注意到这一点的学者和法官较少。大部分学者和法官从辩论主义的角度探讨我国行政诉讼在形成审理对象方面是否应适用当事人主义。[12]相当部分的学者倾向于认为在我国行政诉讼中，应当适用职权探知原则，理由主要有以下三点：一、行政诉讼是司法权力对行政权力的监督，因此，本着依法律行政的原则(体现在行政诉讼中是合法性审查原则)，法院应当对行政行为的合法性进行全面审查，以保证法律适用的纯洁性。[13]二、行政诉讼的公益性使法院全面探知事实成为必要;[14]三、当事人主义是建立在“武器对等”的基础上，而在我国的行政诉讼中，相对人与行政机关在实际支配资源的能力上(包括取得证据的能力和对法律的了解程度)都与行政机关相差悬殊，因此必须要加强法院对于原告诉讼行为的协助。[15]基于这一点，甚至有人提出“所谓职权主义行政审判模式，是指法院在行政审判中拥有主导权，由法官与原告形成合力以共同审查被告具体行政行为合法性的审判模式”。[16]笔者认为，在我国行政诉讼中形成强职权主义的一个重要原因在于行政诉讼的功能定位。我国的行政诉讼从诉权的角度上是被明确定性为“主观之诉”的，[17]行政诉讼法第二条要求相对人只有在行政行为侵犯自身的合法权益时才能提起诉讼，第四十一条的诉讼要件中重申了“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”。基于此，我国的行政诉讼在很长时间内被定位为相对人之诉，是一种明显地保护相对人主观权利的诉讼。直至2