房地产法的理论与实践

房地产法的理论与实践沈晖等着同济大学出版社图书在版编目(CIP)数据上海:同济房地产法的理论与实践/沈晖等著.大学出版社，2(灿0.9ISBN7-5608-2173-1I.房…II.沈…国-研究IV.G922.181.4中国版本图书馆CIP数据核宇(21仪附)第28950号皿.房地产-行政管理-法规-中装帧设it徐春莲责任校对房地产法的理论与实践作者注晖等著责任编辑司徒妙龄同济大学出版社版行出发电话021一65985622)(t.海四平路1239号邮编200092全国各地新华书店江苏大丰市印刷二厂印刷850日1mX1168mm113212.753672002000年9月第1版2∞2年1月第2次印刷ISBN7-5608-2173-1布·21819.50JG销刷本张数次号价经印开印字版书定本书若有印装质量问题，请向本社发行部调换序土地和房屋是人类赖以生存、生活和生产的一项基本要件;自然人(公民)、法人和其他非法人组织在日常活动和生产经营中，包括公法人的政府机关和人民团体的公务活动在内，都离不开他(它)们的活动基地一一土地和房屋。就经济价值来说，世界各国都认为房地产业是一项十分重要的产业，大多在法制上有一系列法律、法规作了详尽的规定，确立其权利义务关系以资规范。再就法效意义来说，公民、法人都要有住所(总公司、主营业所)，住所有问题会影响法律行为(如合同)的成立、履行或效力等问题，也会发生诉讼管辖或者法律适用问题，甚至会发生主体的国籍问题。所以，房屋和土地的法律问题是事关国家、社会的稳定和人民安居乐业的大事。我国是社会主义国家，经济制度以公有制为主导力量。宪法第十条分款明确规定，城市土地属于国家所有(第一款),农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有(第二款);飞…·土地使用权可以依照法律的规定转让(第四款)。这就是我国实行土地公有制，但土地使用权可以依法从所有权中分离出来进行转让的最基本的法制规范。我国过去在计划经济条件下，所有企事业单位的房屋和建筑用地几乎毫无例外地分别由国家和集体无偿调拨或者计划报销;公房统一由房管部门管理或者经租。党的十一届三中全会以后，实施改革开放，由计划经济逐步转轨为社会主义市场经济，20年来已初具雏形。房地产法制改革也取得了不少进展。但是，社会主义房地产法学不仅涉及面广，改革震幅亦大，法律关系更为繁琐复杂，它既有行政管理、监督、登记、征税等纵向法律关系(应属行政法学范围);又有平等i二1本之rf1]陆，i1JfJ9法律关采(JN属民向法学?也[l!J);更有纵横交错的双重关系，~rLJJtI!.jlt机和!转让，企韦业ill:组flij房地产转移的士地使川尘的补交还有利)1J山地fmz法?11关系进行7日罪的，则涉及刑事法学1L'£IhI,-，Fir见房地j叮P11，3:'抖。{任E川{何i叮4牟门手科科:斗斗i↓，斗a斗半3丑ili论t:~如fI耳果L不l联l民某系卡tl二尘71实jλ;[际L沾且Jlti合j娃I丘2巳3空三汁i刑i问司的卫且111£;、没有理i论仑创J指旨导的:实主实:i践l战t吨就f成戊为击盲.Ii的实y践't门I出且:1伺可J况兄在改7革i在t吁]开F放q1，人们会不断遇5歪到到斗吁I)许多新1归t归1忖{白的i白甘川丰社:士t会关系‘女fIif川n以规范，既无先例叮援咽但又亟待解决。我们只有遵qJiijxl5小平卫ITL台，解放!41想，实事求是咽，，实践是检验真J埋里的fl唯i耳唯{乱f-'标J准准世仕:似研f究房I地血产法学的几个)仨层卫二:;次欠较j深开采:的实!际沐问题ο愚见以为F列八个方面的问题在当前应出率先研究解决:卜的地产的管理问题〔代表公有房地产所有权的机构(应是公ffHilJ的业二L)IIflUJt:如何组建的?是否合乎法理?应与管理房地产行业的村政管理机构~;rl分离c物业管理公司应是统一服务于公私房地业k手fl住户的吗4性质!二是企业，不是机关。所以，应该连fill房地纠纷的仲裁庭，与房管部门脱钩。一套班子挂三块牌子的情况不能再存在下去r2.房地产业应与H~;fj业分业分管。国务院、中国人民银行对此导有明令。房地产投资公司应自有法定注册资本，法律上要严格禁止专靠银行贷款投资房地产的皮包公司;房地产公司与银行}IlL各自防范金融风险L3.房地产法制改革中如何与所在城市建设协调配套?如何以货币化分房、银行按捐贷款相配套?4.前几Irf企事业单fit:甚至国家机关联合申请批租土地使用权，联建房屋，形成的相互间或与银行连锁、或与工程单位连锁债务纠纷，形成历史遗留问题，如何认定(合法与否)?联建是相互联2合投资，还是违规经营房地产?是→般债务纠纷还是违反金融法制?要进行调查研究，提出解决办法。5.企事业单位分立、合井、重组中房地产权转让时，以前元偿调拨的土地如何对待?如何作价?谁任中介评估?要不要补办审批土地使用权?税款如何处理?6.如何防范借款申请批租土地使用权，批到地又以按揭借款造房，房未建成又公开廉价预售、甚至预收租金等→连串债务纠纷?似应加速完善债法制度(仅依合同法是不够的)，尤其是应及早研订物权法制，以补现行法制的不足。7.作为抵押物的数宗房地产分割了(例如继承)，担保责任依法理是不能分割的;债权分割了(例如，企业分立)，只要债务人不变，抵押物所有人的抵押责任依法理也不应变更。但是我国《担保法》没有规定，怎么办?8.房地产业宜及时组建行业协会，组建统·的交易市场，都要有立法c是否可以使房地产证券化?很值得深入研究。以上是笔者近来对我国房地产法学的几点法律思考和疑问，就自己阅读到的一些书籍刊物和教材的能涵盖以上八个方面问题的，似乎还不多见，或者尚不够深入，很想能向这方面的专家学者请教。最近，我接待了一位中青年学者，喜获交谈机会。来访者是同济大学法律系副教授沈日军女士，她邀请我为其新著作序。她是本书的主要作者(撰写本书百分之八十以上文稿)，也是本书的主编(全书由她拟定提纲井统稿)。沈晖副教授出生于1960年12月，1983年7月毕业于华东政法学院法律系o1983年8月起她在上海市中级人民法|先民庭从事审判工作，后入同济大学法律系任教，兼任律师。他曾参加经济法学论著编写工作且任副主编，近年来发表过多篇论文，两次得奖。这几年里她主要教学房地产法等课程，本书是她的教学科研成果c全书对房地产法学体制初列框架，比较全面合理，章节条理清楚，资料翔实，论述有据，且多用实3践正fl证c对我上述提出的八个方面问题，该书也已有部分论及，间有个人创新之见，叮供进一步研究参考。理论与实际相结合是本书的特点，为此愿向民者推荐。是为序cl剪9年2月25日子上海社科院徐Ml((1916户19991弓.JQ因当代著名[~内'法学家。生前为上海社会科学院法学刷究所救段，iLLilfrli人民政府立法专家~11U委员等职。-4一目。品一一在写本书是作者集近年来教授和i研究房地产法及在上海中怡等律师事务所从事房地产法律实务的心得与经验所成。书中按照理论同实践相结合的宗旨，对若干房地产的立法司法诸问题作了阐述或探析，但愿能对研究我国房地产法、促进房地产法制建设有所禅益。由于房地产法的许多理论和实践问题仍在探索和发展之中，对其规律的认识需要有一个不断深化的过程，加之自身的学识功力所限，书中不尽如人意之处恐在所难免，尚祈专家同仁与广大读者明鉴并赐教O本书各章的撰稿人为:沈晖，第一、二、三、五、七、八、九章;武家国，第四章和第十章;其盯在清，第六章。全书由沈H军统稿、定稿。著名民商法学家徐开墅教授不顾毫龄，对本书初稿提出了宝贵意见，并拨冗作序，令人十分感动。然而.正当作者对照新合同法及其他新颁法规、规章，致力于本书的修改、充实与统稿工作之时，传来了徐老因突发脑溢血不幸逝世的噩耗~a00•00我们所敬重的、学识渊博的老前辈就这样谊然长逝，但其一丝不苟、谦逊淡泊的学者风范却使人永难忘怀。比晖有机会请到徐老为本书作序，感到莫大的荣幸，在本书付梓之际，谨向徐老表示一个晚辈学人的沉痛哀悼和深叨怀念!本书的撰写，得到了不少老师、同事、同行的支持和帮助;本书的出版，得到r同济大学出版社的支持，可徒妙龄女士为此付出了辛勤劳动，在此一并表示诚挚的谢意ci尤晖式家国郑龙济l仰9年10月于同济困目录序前第一章房地产法概论……………………….........…………(1)第一节房地产与房地产业…………………………………(1)、、J/、飞，/、12''123J1、/'飞/1、念征别EtT是初们排T升忡yhv-qJhyh口AMHAULι盐业jyi山巴山也山山,fJETJ,+'LF房房房一一一一一一四、房地产业………………………………………………(5)第二节房地产法的概念和调整对象……………………..(6)一、房地产法的概念………………………………………(6)二、房地产法的调整对象…………………………·‘…….(7)第三节房地产法律关系………….......…….........……..(的一、房地产法律关系的概念与特点………........……….(9)二、房地产法律关系的构成要素………………………(11)三、房地产法律关系的产生、变更和终止………………(15)四、房地产法律关系的保护……………………………(18)第四节我国房地产立法问题探讨………………………(21)一、我国房地产立法简况……….......…….........…..(21)二、我国现今房地产二立法存在的主要问题……………(24)三、完善我国房地产立法体系的基本思路……………(27)第二章房地产开发用地制度………………………………(31)第一节我同土地制度概要……………………………..(31)第二节城镇国有土地使用权出让……工………………..(35)\国有士地使用权出让的概念和特征……….........(35)二、国有土地使用权出让的法律限定…………………(36)三、固有土地使用权出让的方式…………........……·(41)四、土地使用权出让合同…………………...…………(46)五、土地使用权的终止和续期…………………………侈的第三节城镇固有土地使用权划拨·.......………………·(52)一、国有土地使用权划拨的概念和特征………………(52)二、国有土地使用权划拨的形式·......…….......I.…..(53)三、国有土地使用权划拨的范围·.......………………·(54)四、国有土地使用权划拨的程序·......………………..(55)五、划拨土地使用权的收回……………………………(56)第四节土地开发利用的其他方式………........………·(57)\国有土地使用权转让……………………...………(57)二、国有土地使用权出租……………………….........(61)二、国有土地使用权抵押…........…·…………………(65)第五节土地征用及拆迁补偿……………………………(68)一、土地征用的法律规定…………………………......(68)二、城镇房屋拆迁的法律规定…………………………(71)三、我国城市房屋拆迁制度若干法律问题评析………(80)附:国有土地使用权出让合同(宗地出让合同)(样本)·(85)国有土地使用权出让合同(成片开发土地出让合同)(样本卜………………………………………………·(91)房屋拆迁补偿安置协议书(样本)….......…........(101)第三章房地产开发制度……………………………………(103)第一节房地产开发制度的建立和发展…………………(103)2一\房地产开发的榄念及其基本原则…………………(103)'、我国厉地产开发制度的主iT17与发展[ITIiliff!…………(l05)第二节房地产开发的类型乎11开发程序‘....(107)一、房地产开发的类型…………·......………………..(107)二、房地产开发的程序…………………………………(109)第二节房地产开发的法律规也…..,.…….........(III)一、房地产开发企业法