合同审查培训课件v5[1][1]0(黑龙江)

中国移动通信黑龙江有限公司2010年8月1委托筹办合同审查指引03委托设计制作合同审查指引02广告类合同审查指引01目录2广告发布合同1广告设计制作合同2目录3广告法中广告的含义广告法中所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。移动公司可以利用自有媒体做业务宣传：短信、彩信、彩铃、帐单4一、广告发布合同概述相关主体广告主发布广告的法人、其他经济组织或者个人-广告发布者受托发布广告的法人或者其他经济组织，个人除外。广告经营者提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人界定：由广告主与广告发布者或广告经营者签订的发布广告的书面协议5移动改变生活-果民篇1.广告主：中国移动2.广告发布者：CCTV3.广告经营者：不知道，但可以是个体工商户，需要领取营业执照，具有设计的经营范围（设计）94年或：中移动-代理公司6个人不可以成为广告发布者博客乡村标语中国移动飞信空间不容许发广告内容7广告发布合同的分类户外广告平面广告电视广告–霓虹灯–电子显示牌–橱窗–灯箱–条幅–气球利用户外场所、空间、设施等发布的广告网络广告–报纸–杂志–海报–招贴–传单–POP广告–日历利用平面媒介发布的广告–特约播映广告–普通广告–经济信息–公益广告利用电视媒体发布的广告–广告横幅–文本链接–多媒体广告在互联网刊登或发布广告，通过网络向用户传播广告8二、广告发布合同审查要点（1）对方主体合法性发布事项是否明确样稿或样带内容是否明确专营广告企业：审查营业执照兼营广告单位：《广告经营许可证》广告代理企业：媒体广告代理授权等其他：户外登记证样稿或样带应作为合同附件并约定：未经广告主同意，广告发布者不得对样稿、样带作任何改动。基本发布事项是否明确，如发布种类、版本、规格、发布媒体、位置、形式等发布规格及计量方法、地点是否明确等广告设计、制作、发布、代理自身身媒体代理协议原件9二、广告发布合同审查要点（2）编排方式和发布时间表是否明确我方的发布情况监督权是否明确明确发布情况监督权，确保发布效果（如对户外广告定期巡检等）。依据监督检查结果，追究发布方责任。错发、漏发或不按期发布等对方违约行为时的处理办法和责任承担是否明确知识产权的归属问题是否明确宣传内容及基于合同产生作品的全部知识产权及收益均归我方所有。未经我方书面许可，广告经营者不得擅自使用和/或提供给任何第三方使用。编排方式：如发布总条数、次数、时段、版面等。户外广告：可直接约定发布期间及不同季节的亮灯时间。电视广告：可约定共发布多少条，每天安排播出几次等。针对发布方常见违约行为，明确责任追究措施，可要求对方免费重发、补发或返还相应款项，同时承担违约责任。10与广告部等内设机构签约的问题广告发布审批登记问题三、常见问题及处理建议广告供应商代理资质不完备的问题义务约定不明的问题单方解除权的问题五个问题11（1）与广告部等内设机构签约的问题发布电视广告，电视台常要求与其内设机构如广告部签约，这种签约是否有效？•《广告法》第26条规定：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。”广播电台、电视台、报刊出版单位一般设立从事广告业务的内部机构统一负责广告业务。•如中央电视台广告部负责中央电视台电视商业广告的经营管理以及公益广告宣传，履行对外签订广告业务合同的职能，与其签约风险不大。•应当核对电视台、广播电台、报社等是否具有《广告经营许可证》•审查内设机构是否有签约权，可以要求其出示其所属单位出具的授权委托书，或者关于其职责的文件，并作为合同附件。问题分析建议12（2）广告发布审批登记问题法律规定审查建议户外广告•《户外广告登记管理规定》第5条规定：“发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；（二）……”•广告发布单位申请户外广告登记还需要具有相关户外媒介的使用权，如是否取得《户外广告设置证》。印刷品广告•《印刷品广告管理办法》规定，广告经营者发布固定形式印刷品广告，应当向其所在地省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理机关提出申请，予以核准的，核发《固定形式印刷品广告登记证》。•如发布的广告属于户外广告或固定印刷品广告，需要审核其是否申领了上述登记证。•建议在合同中约定对方负责办理合同中广告发布所涉及的登记、备案、审批等有关手续，以减少广告主风险，保证广告主的权利。•户外广告登记的例外规定。13分析建议在一铁路列车上发布平面广告项目中，资质审查发现一家供应商没有任何相关铁路部门给予的广告代理授权；另一家供应商虽有广告代理授权，但提供的是铁路局下属广告公司的转授权。第一家供应商:不具备任何代理授权的资质，无权代理铁路广告业务，在资格审查阶段应予以排除。第二家供应商:虽有广告代理授权，但该授权系铁路局列车广告代理公司的转授权，转授权方式代理广告业务仍存在一定风险。选择与第二家合作时：先投放，后付款的方式明确出现纠纷由广告商负责，并加大赔偿责任来限制对方违约的可能性（3）广告供应商代理资质不完备的问题14（4）义务约定不明的问题实践中因合同义务约定不明，而引起重大争议的情况多有发生。问题分析建议广告发布合同权利义务条款审查，应重点审查我方权利、对方公司义务的约定是否详细明确。例：某公司一则户外广告发布合同发布期限届满后，广告公司没有拆除广告牌，合同也未对拆除义务做出约定，后广告公司要求继续支付广告发布费用而引发争议。•广告发布合同中，我方主要承担单一的付款义务，而对方承担的合同义务相对较多，对方义务如约定不明，易发生不必要的争议。15（5）单方解除权的问题•约定我方享有特定情况下单方解除合同的权利，尤其是户外广告发布合同•解除条件发生后，以书面方式向对方作出解除合同的意思表示，无须对方同意问题广告发布过程中，因客观环境变化等原因致正在发布中的广告丧失商业价值。如：某户外灯箱广告所在路段因道路施工长期封闭，广告关注度大幅降低，达不到预期的广告效果。分析广告丧失商业价值，最佳处理就是终止合同。但该情形不属于法定的合同解除条件，因此需要通过合同约定解除来控制这一风险。建议16广告发布合同纠纷案例（单方解除合同）案例简介•2003年11月17日，上海某广告公司与某银行上海分行签订《广告发布合同》，由广告公司为上海分行发布为期三年的广告。•2004年7月5日，某银行上海分行委托律师就《广告发布合同》解除事宜致函上海某广告公司，该函的主要内容为：–1、某银行上海分行决定自2004年7月5日起解除该合同，并同意按照合同约定支付合同总价的百分之二的违约金，即人民币17.7万元；–2、上海某广告有限公司收到解除函件后，应当积极采取适当措施办理善后事宜（如该广告牌另行出租），防止产生不必要的损失；–3、要求上海某广告公司在接到此函后3日内将终止合同的违约金的发票特快邮递至某银行上海分行，并指明收款帐号，以便付款。•但上海某广告公司不同意解除合同，遂发生纠纷。17广告的发布内容应当合法•1.绝对化用语。《广告法》第七条第二款规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。《国家工商局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》《国家工商局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》•2.对比性广告。广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。•案例：2007年7月10日，内蒙古联通公司、内蒙古联通呼和浩特联通分公司将内蒙古移动通信公司及呼和浩特移动分公司诉至呼和浩特市中级人民法院。二原告诉称内蒙古移动公司及呼和浩特分公司发布“网络好不好，比比看；服务好不好，用用看；话费便宜不便宜，算算看”、“全球主流网络”、“卓越网络”、“全国90%的学生使用动感地带”等比对性、具有诋毁其商誉及误导性的虚假广告；要求停止虚假广告的不正当竞争行为；对虚假广告诋毁商誉的行为进行公开赔礼道歉；赔偿其损失费用计共计220万元。该案经调解解决。18广告内容虚假广告管理条例：广告客户违反《条例》第三条、第八条第（五）项规定，利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，并视其情节予以通报批评、处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；给用户和消费者造成损害的，承担赔偿责任。19——关于广告发布合同的关键示范条款可参见——《合同法》《广告法》《广告管理条例》《广告管理条例施行细则》《广告经营资格检查办法》《印刷品广告管理办法》《户外广告登记管理规定》《国家工商行政管理局关于户外广告登记管理有关问题的答复》《关于加强户外广告、霓虹灯设置管理的规定》广告发布合同关键示范条款常用法律、法规、规章、规范性文件四、广告发布合同关键示范条款20目录广告发布合同1广告设计制作合同221–广告设计制作事项–合同金额和支付–双方权利和义务–验收–知识产权–保密–合同变更和解除–违约责任–不可抗力–通知和送达–适用法律与解决争议–其他基本条款界定：指广告主和广告经营者之间签订的关于广告设计制作的协议一、广告设计制作合同概述22广告设计制作合同中的专业术语•美工画出实际大小的广告•几乎与成品一样，有彩色照片、确定字体风格、大小和配合用的小图像•体现手册、多页材料或售点陈列被拿在手上的样子和感觉•美术指导和平面设计师对广告美术元素的选择和配置•对一幅广告的整体安排，如图像、标题、副标题、正文、口号•美工用来具体表现布局方式的大致效果图•交给印刷厂复制的末稿，字样和图形都放在准确的位置上•新的广告概念经过广告公司内部及客户层层审核通过末稿样本大样布局图小样设计版面组合认可23二、广告设计制作合同审查要点（1）合同主体是否合法适格主体审核与广告发布合同要求一致需办理广告经营工商登记登记营业范围应包含广告设计制作项等设计制作事项是否明确费用构成是否明确明确总设计制作费用及费用具体构成费用与设计和制作的项目对应验收条款是否明确广告设计制作的主题、内容、种类、方案和具体时间要求等是否约定明确明确广告样稿或样带的验收标准质量判断以定作方或委托方的意见为准24二、广告设计制作合同审查要点（2）知识产权归属约定是否明确明确任何创意、设计、宣传资料等作品，其知识产权及权益全部归我方所有。未经书面许可，对方不得自行使用、擅自许可任何第三方使用或向任何第三方提出有关意见和建议。设计制作方不侵权保证条款是否明确设计制作方保证其设计和制作广告不得侵害他人的知识产权和/或其他合法权益，如不得擅自使用他人的肖像等。应负责处理纠纷并承担损害赔偿责任变更/解除条款是否明确依《合同法》第268条规定：定作人可以随时解除承揽合同。明确我方发出停止设计/制作的通知后，对方继续设计制作所产生的费用应自行承担。25三、常见问题及处理建议——知识产权•明确对方所创制广告作品知识产权及其他权益全部归我方所有。•对方做出其设计制作的广告不侵犯任何第三方的知识产权和/或其他合法权益的承诺，明确知识产权侵权的违约责任，对于涉及他人权利的事项，要求设计公司提供相关权利性文件，如授权。。•设计制作广告的知识产权归属未约定•广告侵犯第三人知识产权、肖像权等合法权益的责任承担未约定问题知识产权归属未约定（商标权、外观设计专利、肖像权、商业秘密、名誉权)：•对方自行使用或者擅自许可第三人使用设计的广告的问题。广告内容侵权责任未作约定：•广告公司未经第三人许可，擅自使用其肖像制作公司广告，后第三人起诉公司。不利于追究广告设计制作方的责任，容易损害公司利益。分析建议•如：某分公司委托某广告公司设计制作一份宣传刊物，该广告公司擅自使用一位知名摄影家的作品作为插图，后该摄影家以著作权侵权为由起诉该分公司并胜诉。26•案例1