汲取世界各国民事立法之精华完善市场经济最一般的行为规则

汲取世界各国民事立法之精华完善市场经济最一般的行为规则作者：李显东《中华人民共和国民法典》已经正式提交中华人民共和国全国人大常委会讨论审议，民法典草案正式进入了立法程序，引起了全社会的普遍关注。不过尽管民法典的编纂已启动数载，却至今依然待字闺中。据考，《法国民法典》的诞生，只用了短短4个月的时间；《苏俄民法典》的编纂，也只用了4年的时间；即使被公认为历经坎坷的《日本民法典》和《德国民法典》，也才用了20余年的时间。[1]可已到不惑之年的新中国，仍依然未能颁行一部民法典。一、中国法学界对民法的本质与功能的理解（一）市场经济的发展总要求有为人们所共同遵守的行为规则中国大陆民法学界一直都坚持，“反映不同时期的社会需要的民法（如罗马私法、法国民法、德国民法等）尽管在体系和内容上存在着明显的差别，却都以调整商品关系的三大制度为其基本内容。因而就其本质特征和主导方面来说，都是不同特定历史时期的商品经济关系的反映。[2]”世界历史上各个时期的民法典中有一种规律性的现象：尽管它们反映的是不同时期的社会经济需要，因而在体系和内容上存在着这样那样的差别，但基于实现商品交换的客观要求，却都必然体现为了民法上的民事主体、所有权、债和合同这三位一体的制度。马克思在描述商品交换的过程时即曾指出：商品不能自己到市场去，不能自己去交换，因此，我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使这些物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有他人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这就表明商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”（所有者）；二是必须要商品交换者对商品享有所有权；三是必须要商品交换者意思表示一致。可见，与这些在交换过程中形成的商品关系的内在要求相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。[3]无疑，民法中所谓的“人”其实就是指商品交换的主体，就是商品的所有人；而所谓的“物”，简单地说，就是指商品；至于所谓的“债”，主要就是指合同。所以通说认为：既然民法所规范的无非就是市民社会的商品经济生活关系，即市民社会的本体———各种私人利益关系（权利义务关系），因而其即成为了市民社会的基本法。民法之所以是市场经济法制体系的支柱，首先在于市场经济通常被理解为了依据市场规则实现社会资源合理配置的经济运行机制。市场经济不过是商品交换，即各种社会资源作为商品在价值规律的作用下实现的合理配置，最大限度地发挥其作用的总体系。这也就是市民社会的经济本质。故恩格斯才说：“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件。”[4]所以人们才认为，“民法本质上是商品经济的法律形式。民法伴随商品经济的产生而产生，伴随商品经济的发展而发展。[5]”而中国的经济体制改革无非就是要实行市场经济，就是要使包括国有企业在内的各种经济力量，从国家过多过细的干预中解放出来，以独立的人格、平等的地位和自由的意志追求自身的利益。换个角度看，这也就是要建立中国的市民社会。所以中国市场经济体系的建立和完善，同样必须要有完备的法制来规范和保障，故民法同样是此法制体系的支柱。既然市场经济不过是市民社会意义上的经济活动，自然地主要就应由市民法亦即民法来调整，由民法为整个市场活动提供一般性的规则。[6]正因如此，民法在本质上无非就是反映商品生产和商品交换的客观需要，以法律规范为其表现形式所抽象出来的，人们进行商品交易活动的最一般的行为规则。而从这个角度来考察，作为民法的理论框架渊源的罗马市民法即被称之为了“古代最完善的私法，”[7]被认为是“商品生产者社会的第一个世界性法律，”即调整简单商品经济的最一般的行为规则。而“《法国民法典》则被看作是资本主义社会的第一部民法典，充分反映了发展资本主义商品经济的需要，”[8]被认为是调整自由资本主义时期的商品经济的基本准则。至于一个世纪后的《德国民法典》又被认为是垄断资本主义时期的商品交换的最一般的行为规则。而且，既然“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已，”[9]那么，《苏俄民法典》即被认为是以“在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系”为主要调整对象的最一般的行为规则。[10]顺理成章，我国正在编纂的《中华人民共和国的民法典》，从本质上看，无非就是规范新中国市场经济和商品经济的最一般的行为规则。（二）马克思主义的经典作家对中国民事立法的巨大影响要理解新中国的民法典之所以难产，就不能不提到列宁同志有过的那一段著名的论断。正是由于列宁在苏联制定民法时曾说：“……我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。我们容许的只是国家资本主义，而国家，如上所述，就是我们。……[11]”因而曾使得新中国民法学界在很长的一段时间内不敢承认民法是私法。不过笔者发现，只要我们将列宁的这一观点与大陆法系国家在20世纪初所发生的“私法否认说”引起的“学术地震”[12]联系在一起考察，任何人都很容易看出，列宁的理论与大陆法系法学思维有着多么难以割舍的联系。据考，作为法律史上非常有名的事件，20世纪初奥地利法学家凯尔森提出了对私法与公法划分的否定说。鉴于1919年德国新宪法于“共同生活”一章中规定了婚姻亲子关系，被认为是于毫无争议的公法之中，规定了国家组织及主权之外的私人关系。而当时的通说又认为，规定国家本身的组织及主权作用的法律即公法；纯粹规定私人间相互关系的法律即私法，[13]于是凯尔森提出：“私法与公法之间的区分，根据人们所希望同私法划分开来的是刑法还是行政法，在意义上就有不同。作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的。”[14]显然，列宁当时这一著名论断是受到了此种“私法公法化”理论的直接影响。足见当时大陆法系的有关学说，对习惯于德国民法的“潘德克顿”法律思维模式的马克思和列宁等有着多么直接的影响。不难看出，对新中国民法的编纂曾经产生过巨大影响的另一个重要的因素就是，几乎所有最重要的马克思主义的经典作家都是学过法律专业的。众所周知，列宁是在属于德国法系的俄国喀山大学法律系毕业，马克思是学德国法律出身；中国共产党的很多领导人如李大钊、董必武、邓小平、宋庆龄、彭真等人也都是学法律的。马列主义的经典作家很多都是受大陆法系的法学理论影响而形成了他们的法学思维这一点，在以马克思主义为其指导思想的理论基础的新中国，不可能不对当时的民事立法产生无与伦比的影响。所以，要理解民法制定与颁行在新中国的艰难历程，就不能不了解在其意识形态中始终占主导地位的马克思主义在这一问题上的立场与观点，特别是他们曾左右中国民事立法理论的状况。而且特别应予注意的更深层次的问题则是，新中国受苏联影响而占主导地位的民法理论实际上基本就是一个德国的“潘德克顿”体系的东西。（三）民法在行为规则和裁判规则外还起着权利宣言的作用马克思主义的经典作家认为：法律是经济基础的上层建筑。“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”[15]“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[16]恩格斯还指出：“……直接的物质的生活资料的生产，因而一个民族或一个时代的一定的经济发展阶段，便构成为基础，人们的国家制度、法的观点、艺术以至宗教观念，就是从这个基础上发展起来的，因而，也必须由这个基础来解释，而不是像过去那样做得相反。”[17]有意思的是，伟大的法典化总是与伟大的政治变革或社会巨变的时代相偶合。因为只有在革命时期，追求稳定和追求变革的两种相互冲突的压力的完满妥协才能创造将法典编纂为一个综合性的立法文件的条件。[18]而且尤为重要的是，民法典往往成为了民主情绪高涨和权利意识觉醒的产物。[19]以近代的几部最著名的民法典而言，《法国民法典》的颁行是为了重建法国大革命后推翻旧政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的思想。恩格斯就说过：“法国法学家所依据的是大革命，这一革命在彻底消灭了封建主义和专制的警察专横之后，把刚刚诞生的现代社会的经济生活条件，在拿破仑颁布的它的经济法典中译成了司法法规的语言。[20]”以至于人们常说，1793年的法国资产阶级大革命产生了1804年的《法国民法典》。而《奥地利民法典》的制定则是为了推行女皇玛丽安。特蕊莎的政治及行政改革；至于《德国民法典》的颁行即旨在实践所谓“一个民族、一个国家、一部法律”的目标；故可以说，正是19世纪末的德意志的民族统一运动，才产生了1900年的《德国民法典》。而《日本民法典》的颁行作为明治维新的举措，其目的即在于推进维新变法以及废除领事裁判权。故中国清末制定民法典的背景无疑与当时日本民法典的制定极其相似，都在于变法图强。[21]就社会主义的民法典而言，同样，1917年的俄国十月社会主义革命，诞生了1922年由列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》。第二次世界大战的胜利，诞生了一系列社会主义阵营的民法典。虽然1949年新中国的建立并未制定出一部新中国的民法典，但是，上个世纪末邓小平同志亲自领导的被誉为“第二次革命”的中国的经济体制改革，不但产生了1986年的《中华人民共和国民法通则》，并且还将在21世纪中直接促成《中华人民共和国民法典》的制定和颁行。萨维尼就认为，在对民法产生影响的因素之中，政治因素远远超过了技术的因素。[22]所以虽然民法主要调整财产关系的这一事实是不以人的意志为转移的，民法在许多情况下，却常常有意识地传递着某种“意识形态”的东西。[23]特别是在近代，民法典常常是作为政治工具而制定的，民法典总是在重大的社会革命以后方得以诞生。以至于民法在某种意义上甚至可以说是一种社会经济制度革命在法律上的权利宣言。其不但是宪法中经济制度的法律基础，也是宪法中有关内容的具体表述。而且民法博大精深，在某种意义上又成为了其他部门法的法理基础。无疑，传统的民法理论与民法规范不但曾对资本主义经济规制有着直接的调整作用，而且还对资本主义的政治制度也有着巨大的影响。不过虽然在制定的时候，民法典可能是与某种政治理念联系在一起的，但随着民法典所负载的政治任务的完成，在民法典具体适用的过程中，民法典就基本上是一种处理人与人的现实关系的手段了。[24]由于法律与宗教、道德、礼仪等准则一样，首先是维持社会全体成员的生存所必需的社会生活规范，是人类社会生活关系中的行为准则。但法律又是以维持国家权力即社会生活秩序为目的之强行规范，这也正是法律与其他社会生活规范的不同之处。[25]郑玉波先生就说：“民法乃吾人日常生活上，行为之准则，以不特定一般人为其规律对象。易言之，民法属于‘行为规范’。惟对于此种规范，如不遵守，而个人相互间惹起纷争时，当然得向法院诉请裁判，此时法院即应以民法为其裁判之准绳，于是民法亦为法官之‘裁判规范’。故民法实兼具行为规范与裁判规范之双重性格。”[26]仅仅是由于18世纪以来，大陆法系国家均尊奉国家主义的民法渊源理论，坚持行为规范与裁判规范相统一的民法功能观，崇尚以演绎逻辑为基础的体系化方法论，这些因素才共同决定了民事立法要采取法典形式。[27]所以中国大陆的民法学者终于明白了，作为学说建构的产物，民法当然是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系，但说到底，民法本质上无非还是行为规范与裁判规范。二、中国的民事立法有其本身的历史发展过程（一）中国的民事立法业已历史地囿于大陆法系的巢臼之中在中国历史上，原本没有专门的民法典是不争的事实。一般都认为“民法典”和系统的民法学在中国应是进口的“舶来品”。不过毫无疑义，民法本身的发展有其自己的历史过程，不论是中国固有民法的演化，还