国际商法 第五章外商投资企业法定

第五章：外商投资企业法本章主要内容外商投资企业法的概念中外合资经营企业的法律制度中外合作经营企业的法律制度外资企业的法律制度外商投资企业适用《公司法》的若干问题与贸易有关的投资措施对我国三资企业法的影响我国的三资企业法的现状、问题、及改进措施第一节：外商投资企业法的概念1、外商投资企业：我国的外商投资企业，又称称三资企业，是中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业的简称。2、外商投资企业法：规定外商投资企业的设立、经营、终止和解散，以及解决中外双方争议的各类法律规则的总称。包括我国与外国政府或WTO成员签订的协议中有关外商投资企业的一系列规定。对外商投资企业法的认识外商投资企业法的调整对象是外商投资企业；我国关于外商投资企业的法律在逐步完善，基本做到有法可依，有章可循；我国的外商投资企业法是国际投资法的一个重要组成部分；完整的外商投资企业法，除了国内专门的涉及外商投资企业的特别立法之外，还应包括与此有密切关系的其他法规和国际条约国际投资法的概念广义：调整国家间生产要素流动的各种法律制度和法律规则的总称。狭义：管辖外国直接投资的各种法律制度。主要内容包括外国资本的进入、对外资的管理和监督，以及对外资的法律保护。核心内容是：以法律手段创造较好的投资环境，对外资进行有效的鼓励和保护，同时对外资进行必要的监督和控制第二节：中外合资经营企业的法律制度一、中外合资经营企业的企业形式及法律特征1、中外合资经营企业的定义：P155依照法律：《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》合营主体：中方的公司、企业或经济组织外方的公司、企业、经济组织和个人原则：平等互利地点：中华人民共和国境内企业性质：共同举办、共同经营和共负盈亏的法人企业2、合营企业的企业形式《中外合资经营企业法》规定：“合营企业的形式为有限责任公司特点：1）合营企业具有独立的财产，属于独立的企业法人，以其全部资产为限对外承担责任。2）合营企业作为有限责任公司，不得对外公开发行股票3）合营企业不设立股东大会，直接实行董事会领导下的经理负责制3、合营企业的法律特点股权式的合营企业：对合营各方的所有投资以货币形式进行估价，然后以此折合成股份，并计算出其在整个注册资本中所占的比例，再按此股权比例分担企业的收益和风险、盈利和亏损。二、中外合营企业资金来源的法律规定1、中外合营企业的投资总额投资总额＝中外双方的投资＋合营企业的借款2、合营企业的注册资本设立合营企业在登记机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额。合营企业的设立要经审查批准机关审查批准，资本的增加需经董事会决议通过，并报审查机关审查批准，原则上不允许减少注册资本3、合营企业的注册资本与借债的比例注册资本越少，要求股与债的比例越高4、合营企业内合资各方的投资比例外国合营者的投资比例一般不低于25％5、合营企业内合资各方的投资方式合营各方可以现金、实物、工业产权和土地使用权等进行投资，合营各方缴付出资后，应当由中国注册的会计师验证，出具验资报告，据此发给合营企业出资证明书。6、合营企业内合资各方缴付出资额的法律规定1）合营各方的出资必须是自己所有的现金、实物、工业产权和专有技术。2）合营各方是以实物、工业产权和专有技术出资的，不允许在它们上面设立任何担保物权。3）合营各方必须严格按照出资期限缴清各自的出资额，一次性交付的，各方应在6个月内缴清，分期缴付的，第一次出资不得低于各自认缴出资额的15％，并在3个月内缴清。4）合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，就构成违约，承担违约责任7、合营企业股份的转让合营企业股份转让是合营者依法享有的权利，但要遵守以下原则：1）必须经合营他方的同意2）合营他方同等条件下有优先购买权3）股份转让必须经审批机关批准，并在工商行政管理机构办理相关的登记手续股权转让价格确定的三种方式：投资当时的投资数额计算，按转让时的实际价值计算，按转让时的净资产和发展前景来确定三、合营企业的行政管理制度1、管理原则：结合中国实际情况，符合国际惯例2、合营企业的董事会制度合营企业实行董事会领导下的经理负责制。董事会是合营企业的最高权力权构，根据合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题3、合营企业的经营管理制度合营企业设经营管理机构，负责合资企业的日常经营管理工作4、合营企业的中方管理人员和职工的管理制度合营企业法第六条：合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。第三节：中外合作经营企业的法律制度一、中外合作经营企业的概念：P166依照法律：《中外合作经营企业法》及《中外合作经营企业法实施条例》合营主体：中方企业或其他经济组织外方的企业和其他经济组织或者个人原则：平等互利地点：中华人民共和国境内企业性质：契约式的合营企业二、合作各方的出资方式合作各方可以以现金、实物、场地所有权、工业产权、非专利技术和其他财产权利出资。1、除国有资产外，中外各方的投资不必作价，也不必折成股份；2、合作各方应当以自有财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资不得设置任何抵押权或其他担保物权；3、合作各方用作投资的贷款和贷款的担保，由各方自行解决；4、合作各方应严格按照合同的规定如期缴足投资。三、合作企业的企业形式1、符合法人条件，采取企业法人形式2、联营式的企业四、合作企业的管理1、董事会制度2、联合管理制3、委托管理制－委托合作一方或者第三方进行管理，但需要经审查批准机关批准。五、合作各方利润的分配合作企业的利润分配按照合作协议约定，方式比较灵活，实践中常用的有：1、先确定一个外商投资回收期或确定一个外商投资回收额，在此期间或者投资额内，规定一个利润分配比例；2、确定合作期的前几年为外商投资的回收期，在此期间中方不分配利润；3、经财政机关和审批机关批准，允许外国投资者以分取合作企业固定资产折旧费的方式先收回投资；4、经国家税务局批准，采取加速折旧的方式让外国合作者先行收回投资。六、合作企业结业时财产的处置合作企业结业时的剩余财产的分配应根据合作协议来处置，实践中通常采取的做法是：合作企业的全部固定资产都无偿地归中方所有，外国合作者先行收回投资。合营企业与合作企业的比较合营企业股权式的合营企业有限责任公司董事会领导的经理负责制利润分配、风险承担及剩余资产的分配股权为基础各方出资必须折算成现金，计算各方所占股份合作企业契约式的合营企业有限责任公司、联营企业董事会管理制度、联合管理、委托管理利润分配、风险承担按照合同约定各方出资不必折算成现金，也不计算股份第四节：外资企业的法律制度一、外资企业的概念外资企业，又称外商独资企业。它是由外商拥有全部资本并独立经营的企业。二、外资企业的法律特征1、投资主体只有外方，全部资本由外国投资者投入2、外商投资者对外资企业的经营管理拥有绝对控制权；3、外资企业是按中国的法律设立的企业4、外资企业的设立条件更为严格三、对外资企业的保护1、外资企业的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外，外籍职工的合法收入，纳税后可以汇出；2、对外资资产不实行国有化和征收。四、我国对外资企业的监督管理1、外资企业必须遵守中国的法律2、外资企业设立必须经过外经贸部门的审查批准3、接受中国工商行政管理机关和税务机关的管理4、各项保险应当向中国境内的保险公司投保5、外资企业的分立、合并或者终止，必须报审批机关批准6、外资企业应当缴纳税款，外资企业的员工，应当缴纳个人所得税五、外商选择外资企业的主要原因1、节省了寻求中方合作者的破费，避免了与中方合作共同经营的磨合期；2、能独自控制外资企业，充分发挥其经营特长；3、有利于保守其商业和技术秘密。六、设立外资企业的的方式1、外商直接投资；2、外商收购现有合资企业的中方投资；3、外商先在国内成立独资控股公司，然后由该独资控股公司在国内投资成立外资企业。投资性公司又称投资公司、控股公司、伞形公司；该类公司专门从事投资活动，并负责相关事情的协调和统一管理。我国于1995年4月4日，外经贸部出台了《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》，并于2004年2月12日经商务部修订通过。第五节：外商投资企业适用《公司法》的若干问题一、外商投资企业适用《公司法》的原则《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”二、《公司法》与外商投资企业法的不同规定1、外商投资企业法与《公司法》关于认缴资本制的规定各具特色外商投资企业法《公司法》首次出资的比例不同注册资本的15%注册资本的20%并高于最低注册资本出资期限不同3年内缴清2年内缴清，投资性公司5年缴清最低注册资本不同无3万2、减少注册资本外商投资企业法－－不得减少注册资本，确实需要减少的，需经审查批准机关批准；《公司法》－－原则上允许公司按照合法的程序减少注册资本；3、股东出资额的转让外商投资企业法－－要经合营、合作他方同意、并报审批机构批准；《公司法》－－一半以上股东同意，不须报审批机构批准；4、公司经营管理外商投资企业法－－董事会领导下的经理负责制，董事会任期不超过4年，法定人数为2/3；《公司法》－－三位一体管理；董事会任期不超过3年，法定人数为1/2；5、公司的设立问题外商投资企业法－－核准主义，必须经商务部相关部门的审批《公司法》－－准则主义，登记制6.股东资格及股东人数的限制《公司法》：自然人和法人都可以成为股东，有限责任公司股东人数50人以下。外商投资企业法：中国的自然人不能成为股东，股东人数没有限制三、公司法对外商投资企业法的补充和发展1、公司的权利和义务2、分公司和子公司的法律概念3、公司管理人员的权利、职权、责任4、从税后利润中提取三项基金的比例问题5、公司的合并、分立6、公司法人人格否认制度第六节：《TRIMs协议》对我国三资企业法的影响一、与贸易有关的投资措施的概念1、TRIMs协议－AgreementonTrade-relatedInvestmentMeasures2、投资措施－一国政府为贯彻本国的外资政策，针对外国直接投资的特点及本国各个时期的发展水平及其需要所采取的法律和行政措施。投资性措施分为鼓励性的投资措施和限制性的投资措施。3、对《TRIMs协议》的有关说明1）TRIMs中的投资措施，仅指东道国限制性的投资措施；该协议要求成员国统一取消对外资的限制措施；2）该投资措施仅限于与货物贸易有关的投资措施；指对国际货物贸易产生扭曲和限制的投资措施3）该协议要求世贸组织成员限期取消其所禁止的投资措施具有明确的时间概念。二、《TRIMs协议》的主要内容1、一个宗旨使世界贸易得到进一步的扩大，并逐步实现自由化；便利跨国投资，保证自由竞争。2、两个原则1、国民待遇原则2、禁止一般数量限制原则3、五个不得当地成分要求、贸易平衡要求、进口替代要求、进口用汇要求、国内销售要求4、透明度原则国民待遇原则是指一主权国家在互惠的基础上，给予外商投资企业在货物贸易、服务贸易和知识产权等方面不低于本国企业的待遇。我国外资法的现状来看，“超国民待遇”和“次国民待遇”并存:“超国民待遇”体现在税收、利润再投资、土地使用费、外汇管理等方面；“次国民待遇”也即差别待遇，主要体现在一些限制和履行要求上：市场准入限制、审批限制、减资限制、出资转让限制、在竞争环境尤其是法律透明度方面、履行要求方面。三、我国外商投资企业立法1979年7月，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律——《中外合资经营企法》，标志着我国外资立法的开端。1999年4月作第一次修订，2001年3月作第二次修订；1986年4月全国人大第六届四次会议通过《外资企业法》，2000年10月作修订；1988年4月全国人大第七届四次会议通过并公布执行《中外合作经营企业法》，2000年10月作修订。2、我国的外资法律体系横向外资法律体系纵向外资法律体系关于外商投资企业的专门立法关于外商投资企业的相关法律其他法律、法规中涉及外资的专门规范宪法性规范施行于全国范围的单