第五章国际投资法

第五章国际投资法律制度第一节国际投资与国际投资法的概念第二节东道国的外国投资法第三节资本来源国的对外投资法第四节国际投资法律保护的一般方面第五节国际投资的国际法律制度第三节资本来源国的对外投资法资本来源国亦称“资本输出国”，是与“东道国”相对应的一个概念。资本来源国的对外投资法律制度主要包括以下内容：一、对外投资鼓励制度（一）税收优惠（二）财政支持（三）其他鼓励措施第一类是信息援助。第二类是技术援助。二、海外投资保险制度（一）海外投资保险制度的概念和基本特点海外投资保险制度是指以资本来源国的政府授权保险机构为保险人，以本国的海外投资者或者其所拥有的外国实体为被保险人，以被保险人在东道国投资所可能发生的非商业风险为保险危险的保险制度。1．以资本来源国的政府授权保险机构为保险人；2．以本国的海外投资者或其所拥有的外国实体为被保险人；3．以被保险人在东道国投资所可能发生的非商业风险为保险危险。（二）海外投资保险制度的主要内容1．保险的前提（l）必须是发展中国家；（2）必须是与本国签订了投资保护协定的国家；（3）其他特殊的限定。（二）海外投资保险制度的主要内容2．保险人在各国的海外投资保险制度中，保险人都只能是由各国政府授权的保险机构。海外投资保险制度中的保险人，有的以公司的形式出现，具有独立的法人资格；有的则以政府的一个行政机关或某行政机关中一个部门的形式出现，因而没有独立的法人资格。在后一种情况下，实际上是直接由政府来承担海外投资保险责任。而在前一种情况下，则是由政府所设立的公司来承担海外投资保险责任。（二）海外投资保险制度的主要内容3．被保险人前面已经指出，在海外投资保险制度中，被保险人是资本来源国的本国海外投资者或其所拥有的外国实体。不过，这只是抽象的概括。具体地，不同国家的海外投资保险制度对被保险人的合格性都有不同的要求。只有那些符合这些要求的海外投资者，亦即合格的投资者，才有资格成为海外投资保险的被保险人。（二）海外投资保险制度的主要内容4．保险范围（1）外汇险。（2）征用险。（3）战争险。（4）支付险。二、海外投资保险制度（一）海外投资保险制度的概念和基本特点（二）海外投资保险制度的主要内容1．保险的前提2．保险人3．被保险人4．保险范围5．保险标的的合格性保险标的是指保险合同中的投保对象，即可能发生保险危险的载体。保险标的的合格性，在海外投资保险制度中，是指成为保险标的所必须满足的要求。5．保险标的的合格性（l）保险标的必须是新投资。这里的所谓“新投资”不仅包括新成立的公司、企业，还包括原已存在的公司、企业等以发行新股等方式所追加的新投资。但是，从原来的股东手中取得转让的股权，不在新投资之列。5．保险标的的合格性（2）保险标的必须是为东道国所接纳的投资。只有对于为东道国所接纳的投资，其在东道国所承受的非商业风险才是可能的风险，因而可以成为保险危险。而如果投资不为东道国所接纳，那么该投资在东道国所承受的非商业风险就已经不是可能的风险，而是现实的风险了，——东道国对该投资采取某种不利措施已应在预料之中，因而不能成为保险危险。5．保险标的的合格性（3）保险标的可以是股权形式的直接投资，也可以是债权形式的间接投资。（4）保险标的不得是法律所明确排除的投资。（5）保险标的必须是法律所明确规定范围内的投资。6．保险费、保险金额、保险金和保险期限保险费是由被保险人向保险人支付的，作为保险人的保险义务对价的金钱。保险金额是保险合同中规定的，当保险危险实际发生时，保险人对被保险人赔偿的最高金额。在海外投资保险中，保险金额一般并不是作为保险的投资的全额，而只是它的一部分，通常是80％一95％。6．保险费、保险金额、保险金和保险期限保险金是当保险危险实际发生时，保险人向被保险人实际赔偿的金额。保险金除与保险金额直接相关外，还与保险标的的实际损失程度直接相关。因此，保险金可能等于或小于保险金额，但不能大于保险金额。6．保险费、保险金额、保险金和保险期限保险期限是保险合同的有效期限。海外投资保险的保险期限通常为5－20年，由保险人和被保险人在保险合同中来具体规定。保险期限与保险费率常常密切相关。一般而言，保险期限超长，保险费率也就越高。7．保险赔偿和代位求偿权一旦保险危险发生，而且被保险人依保险合同的规定，适当地证明了所发生的保险危险已经对保险标的造成了损失，那么，保险人就应履行其保险赔偿的合同义务。在保险人根据海外投资保险合同向被保险人支付了保险金以后，保险人就取得了代位求偿权，即依据其所继承的被保险人对保险标的所享有的权益，就保险标的在东道国所遭受的非商业损失，向东道国政府索赔的权利．不过，在不同国家的海外投资保险制度上，保险人取得代位求偿权的情形是不尽相同的。案例1美国华盛顿国际银行在多米尼加境内投资组建了一家木材公司，经营伐木、制材、出口等业务。此后不久，美洲国家组织的专家们对多米尼加自然资源的概况进行了三次调查研究，在此基础上撰写的专题报告指出：由于林业管理松弛，伐木商乱砍滥伐，多米尼加国内的森林资源日益锐减，并危及国内的水土保持。如不及时采取护林补救措施，长期以往，后果不堪设想。多米尼加政府十分重视该项意见，于是颁布法令，对木材的砍伐和出口实行定量的许可证控制，由此造成华盛顿国际银行投资的木材公司几度停产、经营困难而亏损累累。1968年9月，投保人华盛顿国际银行向美国国际开发署（美国海外私人投资公司的前身）索赔。问题：美国国际银行能否从国际开发署那里取得赔偿？为什么？案例21990年10月1日，卢旺达爱国阵线从乌干达入侵卢旺达，与卢旺达政府军交战。10月9日，卢旺达国防部征收率投保人茶叶进口公司和C-W贸易公司在卢旺达合资设立的一家公司的卡车，用于军需。于是，这两家公司便向美国海外私人投资公司索赔。问题：这两家公司所遭受的损失属于什么险的范围？该损失与保险事故之间是否存在因果关系？第四节国际投资法律保护的一般方面外国投资者在东道国享有什么样的法律地位？如果外国投资者的权益在东道国受到了损害，那么，他们应诉诸何方寻求法律救济？在外国资本在东道国受到国有化、征用和没收等处理时，外国投资者是否能够得到补偿？如果能够的话，那么能够得到什么样的补偿？等等。所有这一切，都属于国际投资法律保护一般方面的问题第四节国际投资法律保护的一般方面一、外国投资者在东道国的待遇二、国有化或征收一、外国投资者在东道国的待遇（一）国民待遇原则（nationaltreatmentprinciple）国民待遇原则是指东道国给予外国人在享受权利和承担义务方面，与本国人的待遇相同。在国际投资法的意义上，国民待遇，仅是指东道国给予外国投资者和有外资参与的企业在享受权利和承担义务方面，与本国投资者及其企业的待遇相同。实施国民待遇原则的结果，是使外国人在东道国内与东道国本国人在法律地位上平等。一、外国投资者在东道国的待遇（二）最惠国待遇原则（most－favond－nationtreatmentpnnaple）最惠国待遇原则是指一国作为给惠国，给予作为受惠国的另一国国民的在给惠国境内的待遇，不低于给惠国现在或将来给予任何第三国国民的待遇。一、外国投资者在东道国的待遇（三）优惠待遇原则（preferenhaltrcatlnenpinciple)优惠待遇原则是指东道国给予在本国境内的一定外国的国民在贸易、投资、金融、关税。航运等某些特定方面以优于本国国民或其他外国国民的待遇。在国际投资领域，优惠待遇是东道国吸引外国投资的基本措施之一。一、外国投资者在东道国的待遇（四）不歧视待遇原则（no－discriminationtreatmentprinciple）不歧视待遇原则是指通过国际法律规范的形式，国家与国家间约定，东道国不把对其他国家所加予的或仅对个别国家所加予的限制等不利措施，同样地适用于待遇接受国，从而使待遇接受国不处于比其他一切国家或大多数国家更不利的地位。二、国有化或征收（一）国有化或征收的概念国有化（nationalization）或征收（exproprixation）是两个相互联系但又有所区别的概念。国有化或征收间的主要区别是：1．国有化是东道国政府代表东道国国家进行的；而征收既可以由东道国政府代表东道国国家进行，也可以由东道国的其他权力机关（如军事当局等）进行。2．在国有化中，被国有化的外国人的财产最终为东道国国家所拥有；而在征收中，被征收的外国人的财产最终可能为东道国国家所拥有，也可能为东道国的国民或公司所拥有；因为东道国的权力机关在将外国人财产征收后，可再将该财产以某种形式转为东道国国民或公司所有。（二）国有化或征收的合法性国有化或征收的合法性与东道国是否有权对外国资本实行国有化或征收，是相互联系的两个问题。对于东道国是否有权对外国资本实行国有化或征收问题，在现代国际法的理论和实践上的回答一般是肯定的。外国国民，无论其是外国的自然人，还是公司等法人或其他团体，一旦进入东道国境内，实际上就处于东道国法律制度的管辖之下。各国一般没有异议的国有化或征收的合法性标准主要有：1．按照东道国的正常法律程序进行的；2．为了公共利益的实施的；3．不歧视的；这通常是指与在东道国境内的其他外国投资相比，不存在歧视。（三）国有化或征收的赔偿如果支配国有化或征收的东道国法律和有关条约规定对国有化或征收不予赔偿，那么，至少在法律上就不存在对国有化或征收的赔偿问题。但是，如果支配国有化或征收的东道国法律和有关条约规定对国有化或征收应予赔偿，下一步就需解决此种赔偿的一系列细节问题，如赔偿的标准、赔偿的范围和损失的估价等。当然，解决这些细节问题的根据也只能是支配国有化或征收的东道国法律和有关条约。（三）国有化或征收的赔偿关于赔偿的标准，有两种不同的主张，即“充分、即时、有效赔偿论”和“适当赔偿论”。适当赔偿论主要是发展中国家所主张的。按照适当赔偿论，东道国在对外国资本实行国有化或征收时，应对被国有化或征收的外国财产进行适当赔偿（appropriatecompensation）。（三）国有化或征收的赔偿充分、即时、有效赔偿论是一些主要发达国家所主张的。按照充分、即时、有效赔偿论，虽然为了公共利益和在不歧视的条件下，主权国家虽然有权对其境内的外国资本进行国有化或征收，但其必须对被国有化或征收的外国资本予以充分、即时、有效的赔偿，才是公正合法的。第五节国际投资的国际法律制度一、双边投资法律制度二、多边国际投资法律制度一、双边投资法律制度双边投资条约是一个通称；其具体的名称常因其内容的不同而不同，比较常见的有《双边投资保证协定》和《双边相互促进（或鼓励，下同）和保护投资协定》。双边投资条约的主要内容（l）适用范围规定适用范围，一般的两种方式：一种是简式规定，即简单概括地对适用范围加以规定。另一种繁式规定，即详细具体地对适用范围加以规定。双边投资条约的主要内容（2）代位在双边投资保险协定中，代位（subrogation）是一个核心内容。在双边投资保险协定中，代位是指在资本来源国政府的保险机构对本国的海外投资者在东道国所受的非商业风险损失作出保险赔偿后，资本来源国政府即取得该海外投资者就上述损失向东道国政府索赔的权利和其他相关权利。当然，以上仅是代位的一般概念。在双边投资保险协定中，缔约国双方可以依其共同的意志，把代位特定化。双边投资条约的主要内容（3）对所取得东道国货币或其他财产的待遇（4）协定争议的解决双边投资条约的主要内容双边相互促进和保护投资协定（l）适用范围（2）对缔约国投资的接受和鼓励（3）对缔约国投资者的待遇（4）国有化或征收及其补偿（5）资金的转移（6）海外投资保险（保证、担保，下同）的代位（7）争端解决（8）其他二、多边国际投资法律制度所谓“多边国际投资法律制度”，就是以多边国际公约（广义的“公约”，包括那些虽未冠“公约”之名，但对多个国家均有法律拘束力的国际文件，下同）的形式，规范多国间投资关系的法律规则和制度的总称。分为区域性的和世界性的。（一）《建立多边投资担保