侵权责任法重要条文解读(梁慧星老师)

1侵权责任法重要条文解读（2010年1月9日石家庄）中国社会科学院学部委员梁慧星2009年12月22日开幕的第十一届全国人大常委会第十二次会议，对侵权责任法草案进行第四次审议，并于12月26日表决通过《中华人民共和国侵权责任法》，自2010年7月1日起施行。下面着重就侵权责任法（以下简称“本法”）若干重要条文进行讲解，供大家参考。一、法律结构与立法模式本法采“总则、分则”结构。“总则”三章：第一章一般规定（第1－5条）；第二章责任构成和责任方式（第6－25条）；第三章不承担责任和减轻责任的情形（第26－31条）；“分则”八章：第四章关于责任主体的特殊规定（第32－40条）；第五章产品责任（第41－47条）；第六章机动车交通事故责任（第48－53条）；第七章医疗损害责任（第54－64条）；第八章环境污染责任（第65－68条）；第九章高度危险责任（第69－77条）；第十章饲养动物损害责任（第78－84条）；第十一章物件损害责任（第85－91条）；第十二章附则（第92条）。共十二章，九十二个条文。其中，第四章章名“关于责任主体的特殊规定”，并不妥当，例如第三十二条规定行为人对于自己暂时没有意识或者失去控制致人损害的责任，在责任主体上毫无特殊之处。实际上本章是监护人责任、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务及未成年人受损害等内容的“大杂烩”，虽以“关于责任主体的特别规定”为章名，但仍属于分则性规定而不是总则性规定。法律草案之执笔人未必不知本章章名之不妥，问题是因本章内容之“杂”而难于确定一个适当的章名。这在我国古代立法亦不乏其例，如魏国《法经》第五篇“杂法”，汉《九章律》第五篇“杂律”，唐《永徽律》第十篇“杂律”，唐《开元令》第二十七篇“杂令”。可见，本章采用“关于责任主体的特别规定”这一章名，出于不得已。如所周知，我国民法学界关于侵权责任法的制定，有两种立法模式。第一种立法模式，强调借鉴所谓英美法的经验，制定“涵盖社会生活中的全部损害类型”、甚至包括物权请求权在内的所谓“大侵权法”。此所谓“大侵权法”模式，后来进一步发展成为所谓“类型化”立法模式，主张“尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”。杨立新教授起草的《侵权责任法草案（第二稿）》，规定了66种侵权行为类型，共182个条文；王利明教授起草的“侵权行为编草案”，共235个条文，所规定的侵权行为类型更多。即是所谓“类型化”立法模式的代表。第二种立法模式，即“一般条款＋特别列举”模式。主张借鉴欧盟民法典侵权行为编的经验，设立一项一般条款作为统一的侵权责任请求权基础，然后列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。这些列举性规定，不重复规定侵权责任请求权基础的共性问题，仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免责事由、损害赔偿或者责任承担等方面的特殊问题。中国社科院中国民法典立法研究课题组起草的中国民法典草案侵权行为编（共99个条文），即采所谓“一般条款＋特别列举”立法模式。2我们注意到，本法并未涵盖社会生活中的全部损害类型，其第五章规定产品责任、第六章规定机动车交通事故责任、第七章规定医疗损害责任、第八章规定环境污染责任、第九章规定高度危险责任、第十章规定饲养动物损害责任、第十一章规定物件损害责任，再加上第四章规定的监护人责任、使用人责任、网络侵权责任和违反安全保障义务的责任，总共是十一种侵权责任类型。显然不符合第一种立法模式即所谓“大侵权”或者“类型化”立法模式，而接近于第二种立法模式即所谓“一般条款＋特别列举”立法模式。二、一般条款、保护客体第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”民法理论上所谓侵权法“一般条款”，或称“概括条款”，是指侵权责任法基础性的规定。“一般条款”，应当包含三项要素：保护客体、归责事由、责任形式。例如，日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”其中，“权利”是保护客体，“故意或者过失”是归责事由件，“赔偿责任”是责任形式。本条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。其中，“民事权益”为保护客体，并由本条第二款进一步对“民事权益”予以限定；“依照本法”指本法关于侵权责任之归责事由的规定，至于哪些案型须以“过错”为归责事由，哪些案型不以“过错”为归责事由，应当“依照本法”关于过错责任原则（第6条）和无过错责任原则（第7条）的规定；因本法规定的侵权责任形式非止“损害赔偿”一种，故本条仅言“侵权责任”而未进一步明示责任形式，至于具体案件应当适用何种责任形式，亦应“依照本法”关于责任形式的具体规定。毫无疑问，第二条为侵权责任法“一般条款”。由此可知，本条第一款“依照本法”四字，至关重要。要求人民法院于审理侵权责任案件时，必须严格“依照本法”关于责任原则、责任构成要件、免责减责事由、责任形式、赔偿项目及计算标准等各项具体规定，遇其他法律关于该类案型有特别规定时，则应当“依照本法”第五条关于特别法优先适用原则的规定，优先适用该特别规定。关于侵权法保护客体，德国民法（第823条）、日本民法（第709条）及我国台湾地区民法（第184条）均规定为“权利”。早期法院裁判实践，拘泥于概念法学思想，采取严格解释，认为侵权法保护客体以“权利”为限，侵害权利之外的“利益”不构成侵权行为，加害人不应承担侵权责任。二战以后，法院裁判实践，因受自由法学和现实主义法学思潮影响，适应社会发展变化的要求，改采弹性解释，认为侵权法保护客体不以“权利”为限，应当包括“合法利益”，侵害尚不构成权利的“合法利益”，亦应成立侵权行为，由加害人承担赔偿责任。迄今规定侵权法保护客体的法律条文未变，但民法理论和裁判实践已将“合法利益”纳入保护客体范围，无论“权利侵害”或者“法益侵害”，均可成立侵权责任。我国民法通则第一百零六条规定“侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身”，并未限定于“财产权”、“人身权”。据此，我国民法理论和裁判实践，解释侵权法保护客体不以3“民事权利”为限，包括“财产权”、“人身权”，及尚不构成权利的“财产利益”、“人身利益”。无论侵害民事权利，或者侵害民事权利之外的合法利益，均可成立侵权责任。本条第一款，在民法通则第一百零六条规定基础上，根据民法通则实施以来的民法理论和实践经验，用“民事权益”概念代替原文所谓“财产、人身”，作为侵权责任法保护客体。并且设立第二款，以列举方式规定“民事权益”定义。作为侵权法保护客体的“民事权益”，包括“民事权利”和尚不构成民事权利的“合法利益”。从本条第二款所列举的十八种民事权利可知，此“民事权利”，以“绝对权”为限。民事权利之外的“合法利益”，应包括人身利益（如死者名誉）和财产利益（如纯经济损失）。现行民法通则未规定“隐私权”，属于立法漏洞。1993年最高人民法院关于名誉权的解释，对此项漏洞进行弥补，将“隐私”作为一种人格利益予以保护，使“披露他人隐私”，构成侵害名誉权的侵权责任。此项解释，受到学术界和实务界的一致肯定。但所谓“隐私”，属于当事人不愿他人知悉的个人生活秘密，披露他人隐私并不一定损及他人名誉。按照最高人民法院此项解释，如披露他人隐私而未损及他人名誉，则行为人仍将不承担侵权责任。九十年代以来，学术界、实务界和社会舆论，呼吁立法机关以法律形式规定“隐私权”为一种特别人格权。本条第二款明示“隐私权”概念，表明我国法律肯定“隐私权”为一种特别人格权，适应了社会发展和广大人民群众的权利要求，体现了立法的进步。立法过程中，就本条第二款应否规定“继承权”曾发生争论。本款规定“继承权”的主要理由是：继承权虽在性质上属于期待权，而与其他民事权利之属于既得权不同，但仍属于民事权利；侵害继承权，仍然构成侵权责任，在法院审理中属于侵权之诉；法院审理侵害继承权案件，判断原告之有无继承权应适用继承法的规定，判断侵害继承权之是否构成侵权责任及如何追究侵权责任，则应适用本法规定。民法理论上关于“监护权”是否“民事权利”，有不同意见。民法通则第十八条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法利益”。单从这一规定看，监护应属于一种“职责”，监护人履行“监护职责”，对其自身似乎没有什么利益可言。因此与权利观念不合。但民法通则第十八条第二款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”。此明文规定监护为一种“权利”。联系到我国长期以来拐卖儿童犯罪行为猖獗的社会现实，本条第二款规定“监护权”属于“民事权利”，属于侵权法保护客体范围，侵害“监护权”构成侵权责任，使监护人可以直接根据监护权向人民法院起诉，要求归还被拐卖的儿童并制裁犯罪行为人，有其重要意义。须补充一点，按照我国民法理论和实践，关于侵权责任之成立，无所谓“违法性”要件，民法通则关于侵权责任的规定，亦仅规定“侵害”而未规定“不法侵害”或者“违法侵害”，裁判实践中，凡“侵害”他人民事权益，均可成立侵权责任。民法教科书在论述侵权责任构成要件时，鲜有论及所谓“违法性”要件者，民法理论和裁判实践迄今未发生所谓“违法性要件之要否”的争论。因此，本法第二条及以下条文均仅言“侵害”，而不论“侵害”之是否属于“不法”。此与德国民法（第823条）、日本民法（第709条）及我国台湾地区民法（第184条）关于侵权行为之规定明示“不法侵害”不同，值得注意。三、过错责任原则4第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”我国民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”，认为我国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”，认为我国侵权责任法只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”，实质是在极特殊情形，法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属于“特殊救济措施”，并非归责原则。所谓“一原则说”，认为我国侵权责任法仅有过错责任一项归责原则，法律规定不以过错为承担责任的要件，亦属于“例外规定”，不得称为归责原则。1特别应注意的是，在第十一届全国人大常委会第六次会议上，法律委员会就《侵权责任法草案（第二次审议稿）》所作说明，明确指出“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”2。第六条是关于过错责任原则的规定；第七条是关于无过错责任原则的规定。可见本法采取“二原则说”，应无疑义。第六条第一款关于过错责任原则的规定，是以民法通则第一百零六条第二款的规定为基础，加以简化而成：以“行为人”概念涵括原文“公民、法人”两个概念；以“侵害他人民事权益”一语，涵括“侵害国家的、集体的财产”及“侵害他人财产、人身”。使关于过错责任原则的表述，更加简明、准确，符合过错责任原则的本意。本条第二款，关于“过错推定”的规定，是新增的。从第二款的编排位置可知，起草人并未将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”，而是作为本条第一款“过错责任原则”的特别规定。按照本条第一款关于过错责任原则的规定，凡属于适用过错责任原则的案件，原则上须由原告（受害人）证明被告（加害人）有过错；按照本条第二款的规定，如果属于“法律规定推定行为人有过错”的案型，则不要求原告就被告有过错举证，而是要求被告就自己“没有过错”举证；如果被告“不能证明自己没有过错”，法庭即应认定被告有过错，而判决被告承担侵权责任。质言之，属于法律规定“推定过错”的案型，适用本条第二款规定，举证责任及举证不能的后果由被告（加害人）负担；属于法律未规定“推定过错”的案型，则应适用本条第一款规定，举证责任及举证不能的后果由原告（受害人）负担。本法规定“推定行为人有过错”的案型，主要是第八十五条规定的建筑物管理瑕疵损害责任、第八十七条规定的所谓高楼抛物损害责任、第八十八条规定的堆放物倒塌损