出口交易磋商及合同的成立(1)

出口交易磋商程序•1、询盘（inquiry）•通常只涉及价格•通常由买方发出•对双方（发盘人或受盘人均无约束力）•2、发盘•3、还盘•4、接受•其中发盘与接受是必备环节交易磋商的形式•1、口头形式•2、书面形式发盘（offer）•买方或卖方向对方提出交易条件并愿意按此条件达成交易的一种表示。通常由卖方提出。•《联合国销售合同公约》规定：“发盘是发盘人一方向对方（特定受盘人）提出订立合同的建议，内容十分确定，并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意思。”•构成发盘的条件•向一个或一个以上特定的受盘人发出•表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨•内容必须十分确定（完整、明确、终局）•应送达受盘人发盘的有效期规定方法•（1）规定最迟接受期限“限10日复到我方”•（2）规定一段接受的期限“3天内有效”•（3）有效期不作明确规定，或只规定答复传达的方法•“尽快复”、“速复”、“急复”（太笼统，尽量不采用）•发盘的撤回和撤销•撤回：发盘人在发盘尚未生效前，以更快的方式通知受盘人至少应于发盘同时到达受盘人，收回发盘阻止其生效的行为。••撤销：发盘已到达受盘人手中开始生效，但受盘人尚未表示接受之前，发盘人通知受盘人撤销原发盘，解除其生效行为。《公约》对撤回和撤销的规定•一项发盘即使是不可撤销的，也可撤回；•以下情况发盘不能被撤销•（a）发盘规定了接受的期限，或表示发盘是不可撤销的；•（b）受盘人有理由信赖发盘是不可撤销的，而且已本着对该发盘的信赖行事。发盘的终止•（1）过期•（2）拒绝•（3）还盘•（4）不能控制因素•（5）遗失还盘（counter-offer）•1、定义：交易的一方在接到另一方发盘后，不同意或不完全同意发盘中的内容或条件而提出不同建议（修改或增减）的口头或书面表示。•2、还盘是对原发盘的拒绝，原发盘即为失效。发盘人即不再受原发盘条件的约束，受盘人亦不能在日后再提出要求接受原来的发盘。接受（acceptance）•受盘人声明或以其他行为表示同意一项发盘，即为接受。对发盘的接受生效时，合同即成立，对双方都有约束力。构成接受的条件•（1）由发盘指定的受盘人以声明或其他行为表示出来；（必须是合法的受盘人发出）•（2）接受必须是无条件的，即无实质性的修改或变更；•a、若表示接受，但附有添加、限制内容，则为拒绝，并构成还盘；•b、若表示接受，但附有添加、限制内容，且并没有从实质上变更该发盘的条件，除非发盘人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其差异外，仍构成接受。•（3）接受必须在发盘的有效期内表示，并送达发盘人•如何对待“逾期接受”•（1）对一项逾期接受，如果发盘人认为该项逾期接受仍可同意，即这项逾期接受仍有效；•（2）如果一项逾期接受是由于传递不当而造成延误时间，则此逾期接受仍具接受效力（仍可有效），除非发盘人毫不迟延地用口头或书面通知受盘人，他认为发盘已失效。案例1•某年6月6日甲对乙发盘如下：“薄荷脑3000公斤，每公斤12.50USDCIFC3新加坡，7-8月装船，6月10日前复到有效。”•乙公司因共需4500公斤，因此，乙6月9日复电：“你6日电接受4500公斤，请电确认。”•此时，由于产地连续干旱，薄荷脑价格上涨，甲公司去电拒绝：“你9日电歉，由于行情变化，我货已售出。”•乙公司提出异议，认为3000公斤已达成，合同成立，双方发生争议。•问：3000公斤合同关系是否成立？为什么？案例2•中方某公司于8月3日收到美商发盘：“8尺的钢板100吨，每吨800美元CFR上海，12日船期，即期信用证支付，限6日复到有效。”我方于8月4日复电:“你3日电接受，信用证60天期，履行中如有争议，在中国仲裁。”美商于8月5日复电:“你4日电只能接受即期信用证，仲裁条件可接受，速复。”此时，钢板市场行情趋涨，我方于8月6日复电:“接受你3日发盘，信用证已由中国银行开出，请确认。”美商未确认并退回信用证。问:(1)合同是否成立?(2)我方有无失误之处?案例3•甲公司于5月7日上午用航空信向乙公司寄出一项发盘，发盘通知中注有“不可撤销”字样，规定在5月17日前答复有效。但甲公司又于5月10日下午用电报发出撤回发盘通知，该通知与发盘于5月11日上午同时送达乙公司。乙公司接到发盘和撤销通知后，立即用电报发出接受通知。事后双方就合同是否成立问题发生争议。试问甲公司与乙公司之间合同是否成立?为什么?合同成立的时间•接受生效时间，就是合同成立的时间，买卖双方即存在合同关系，彼此受合同约束。合同成立的有效条件•1、当事人必须具有签订合同的行为能力•2、合同当事人的意思表示必须一致•（自愿、真实的基础上达成协议）•3、双方当事人必须互为有偿•4、合同的内容必须合法•5、合同必须符合法律规定的形式国际货物买卖合同的特征•国际性（当事人营业地处于不同国家）•客体是跨越过境流通的货物•涉及的法律关系复杂、风险大•适用法律多样国际货物买卖的国际公约•80年联合国国际贸易法委员会制订的•《国际货物买卖（或销售）合同公约》•适用于：•1、缔约国•2、国际私法规则导致适用某一缔约国法律•3、货物买卖•4、合同的订立和买卖双方的权利、义务卖方义务（P219-220）•交货•交单•品质担保（以风险转移为限）•权利担保（以订立合同时已知道的权利或要求为限）买方的义务•支付货款•收取货物合同的消灭与解除•英美法：•协议•履行•违约•不能履行•根据法律（合并、破产、擅自修改书面合同）•大陆法：•清偿（即：履约）•解除•抵消（当事人互付到期债务）•提存（债务人因债权人原因而无法交货时，将标的物交存保管）•免除（债权人单方面放弃债权）•混同（权利人和义务人混合为同一个人，如；资产重组、兼并）提存的案例•尹某到某厂购买了一批中药，并付清了货款，双方协议：20天后提货。但过了一年，尹不仅未提货而且下落不明。药厂致函尹的单位，促其速来提货。药店回信称：尹出差在外，不清楚他何时回来。该厂再次通知尹的单位，决定代为拖运。药店竟回信拒收货物，并称如果拖运，一切损失由该厂负责。药厂在此情况下，只能将尹某所购药品向本厂所在地的公证处申请提存公证。该批药品有效期只有两年，若积压下去，可能失效。在此情况下，药厂经公证处许可，将该药品变卖，将变卖的价金扣除保管费予以提存。违约救济的方法•实际履行合同•替代货物•延期执行合同•要求损害赔偿•降价•宣告合同无效违约类型•根本性违约：损害赔偿+合同无效•非根本性违约：仅损害赔偿预期违约•订立合同后，当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，（1）他履约能力或他的信用有严重缺陷；（2）他在准备履行或履行中的行为。另一方可行使不安抗辩权。•不安抗辩权：先履约的一方有对方不能履约的确切证据时，在对方未恢复履约能力或提供担保之前，所享有的一种中止合同履行或解除合同的权利。未能举证案•1998年4月20日，中国从香港进口聚苯乙烯400吨，CIF青岛，中方应于6月25日前开证。中方从驻港办事处得知，对方资信差。6月20日，中方传真港方，以港方预期违约为由，宣告中止履行合同。港方立即表示该合同能按期交货，不同意中止合同，中方不理，又从另一家港商处购货。7月15日，原卖方交货，电告中方提货，中方认为该合同早已撤销，不准备提货，港方提出仲裁。分批交货合同中的违约救济方法•1、一方不履行对任何一批货物的义务，另一方可以宣告合同对该批货物无效；•2、如果一方不履行任何一批的义务，另一方有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违约，该另一方可以在一段合理时间内宣告合同今后无效；•3、如果各批货物是相互依存的，买方可以宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，同时宣告合同对已交付的或今后交付的各批货物均无效。出口合同履行的程序•1、货（备货与报验）•2、证（催证、审证和改证）•3、船（租船、订舱和装运）•4、款（制单结汇）未按期开出信用证－国家外汇调整－是否属于不可抗力•申诉人和被诉人于1988年1月7日签订了88QH－407B85CK合同。合同规定：被诉人向申诉人购买高密度低压聚乙烯225吨，总货款292,275美元；付款条件为买方于1988年1月12日开出不可撤销的即期信用证。•申诉人及时备妥货物，预订船位准备发货。但被诉人未能依合同按时开出信用证，并于1月13日通知申诉人要求改用D／P付款。申诉人对此付款方式表示不能接受。被诉人遂于1月18日通知申诉人准备于1月19日开出信用证。申诉人表示接受，并承诺把1月27日到港的货物售于被诉人，以履行合同义务。但事后被诉人仍未能按时开出信用证。申诉人于1月25日正式宣告终止合同，对被诉人提出索赔要求，把1月27日到港的货物存入公用仓库。以后申诉人在香港就地将货物陆续分批出售处理。•申诉人要求被诉人赔偿损失，经协商未获结果，遂于1988年6月21日提出仲裁申请。•1．关于违约责任问题•申诉人提出，被诉人不能在合同规定的期限内开出信用证，构成根本违约，应承担违约责任，赔偿申诉人由此遭受的各项损失。•2．关于索赔金额问题•申诉人要求被诉人赔偿包括旅差费、通讯费、差价损失等8个项目的损失，共计241,893.91港元。•申诉人向仲裁庭提交了在香港出售该批货物的发票和银行对账单，以及有关仓储费用的发票。•被诉人提出，针对第一点而言，信用证无法开出，是由于国家对外汇管理作出调整，被诉人无法动用外汇，事属不可抗力的因素，而非被诉人的错。被诉人为此向仲裁庭提交了这方面的有关证据。•被诉人对申诉人的8项索赔要求中的有些项目提出质疑。关于差旅费、通讯费，被诉人认为，属于申诉人的正常业务开支，要被诉人承担这些损失是没有道理的。•被诉人提出，申诉人提供的售货发票和银行对账单，不能证明出售该合同货物的价格，不具有证据的效力，不能说明其实际损失。•国际贸易中的专业代理P228，P317，P432•出口经销商•代理商•出口管理公司•货运代理•货运经纪人•报关经纪人销售代理•出口商委托授权代理人代表出口商推销商品、签定合同，由此产生的权利和义务直接对委托人发生效力。•代理人不承担销售风险和费用，不必垫付资金，不管交易的盈亏，仅收取佣金。代理的种类•总代理•独家代理•一般代理代理合同的三种关系•委托人与代理人的关系•委托人与第三者的关系•代理人与第三者的关系•（1）代理人不公开委托人的存在•（2）代理人公开委托人的存在，但不公开其姓名•（3）既公开委托人的存在，也公开其姓名•上述三种情况，委托人都有权用自己的名义对第三者进行诉讼。代理人的义务•勤勉工作•公开一切重要事实•不得受贿或图谋私利•不得泄露保密情报或资料•不得进行不公正的业务竞争•向委托人报告一切代理交易的帐目委托人的义务•支付佣金•其他给代理人的费用和补偿•接受委托事物结果•清偿债务独家代理协议的内容•双方基本关系•代理的商品、地区和期限•专营权•佣金条款•商情报告国际货物销售代理公约•1983年1月-2月在日内瓦外交会议上通过了《国际货物销售代理公约》。•目前尚未生效•最为成功、完备的国际代理方面的公约•适用范围：•只涉及以本人或代理人为一方以第三人为另一方之间的关系；而不涉及本人与代理人之间的关系。•代理权的设立形式@明示或默示@无须书面形式•代理权的终止•协议终止•交易完成•本人撤回代理权或代理人辞任•依所使用的法律的规定而终止代理人的行为的法律效力•直接代理：代理人以本人的名义同第三人订立合同，本人对合同负责。•间接代理：行纪人为本人的利益，并以行纪人自己的名义与第三人签定合同，行纪人承担责任，本人对第三人不承担责任。•无权代理：代理人未经授权或超越授权范围而行为某种行为时，除非本人事后追认，否则其行为对本人和第三人无约束力。无权代理的代理人，若其行为未得到追认，应承担对第三者的赔偿责任。但是，若第三者知道其无权代理行为时，代理人不承担责任。