论共同保证及其保证责任

论共同保证及其保证责任摘要我国学界一般认为，共同保证是指数人对同一债务的履行所提供的保证。共同保证除按份共同保证和连带共同保证两种法定类型外，还有其他诸多类型的划分。按份共同保证和连带共同保证是就保证人的内部关系而言。无论按份共同保证和连带共同保证，保证人的保证方法既可为一般保证，亦可为连带保证责任。不同结构形态的共同保证中，当事人之间的权利义务关系和责任的分担规则也不同。本文重点介绍共同保证中不同的结构形态与共同保证人之间责任如何分担。关键字共同保证保证责任保证人保证期间一、共同保证的概念共同保证的含义，在理论研究上和我国担保法上规定各有不同，有广义和狭义之分。从我国《担保法》第12条规定来看：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部责任，保证人都有负担全部债权实现的义务。已经承担了保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”这是根据各保证人的保证份额及其之间的关系不同将之分为按份共同保证和连带共同保证两种形态，此种共同保证之内涵，属于广义。也有人将数人对同一债务所提供的保证称为“数人保证”，其中，各保证人依照约定的份额对债权人承担保证责任的，为按份保证；而各保证人对所保证之债务的履行向债权人承担连带责任的，方为共同保证。这是从狭义上理解的共同保证，也就是说，共同保证仅指有连带责任的数人保证。由此可知道，基于广义上的共同保证概念已为我国学者普遍接受并被立法所采行，且将共同保证和数人保证视为一个意义，再分为按份共同保证与连带共同保证两种类型，这样同样可以弄清不同形式的数人保证之间的区别。二、共同保证的特点我国担保法上的共同保证可分为按份共同保证和连带共同保证两种基本形态。依我国学者所认为的通说和担保法之规定，在广义上认定共同保证的概念，无论按份共同保证还是连带共同保证，均具备以下两个特征：1、保证人为多人，至少二人。共同保证的特点就在于保证人不是一人而是多人。二人以上的保证人可以是自然人、法人或其他组织。数个保证人是与债权人共同缔结一份保证合同还是分别与债权人缔结各自的保证合同，也不影响共同保证的成立。各个保证人之间有无共同提供保证的意思联络，甚至是否知晓另有其他保证人，同样不影响成立共同保证。但如果两个保证人所提供的保证一方有效、一方无效的，不能成立共同保证；两个保证人发生合并，或者债权人在不损害其他保证人利益的前提下放弃对某一按份保证人的权利的，原来的共同保证也相应地转化为单独保证。除保证人共同以每人负责为条件而为保证外，共同保证人中的任何一个保证人的责任不因其他保证合同的无效而受影响。比如说在订立一个共同保证中，保证人误信其他保证人的无效保证合同为有效合同，或者误信其他保证人能承担责任等情况下而订立，误信情况的一方保证人可以撤销保证合同。2、两个以上的保证人所担保的债务履行须为同一个债务。可以是同一债务的全部或部分，也可以是相同部分还是不同部分。一个保证人为同一债务人的数个债务分别提供保证以及对数个债务人的同一债务提供保证，或者多个保证人分别对一个或数个债务人的不同债务提供保证的，均不属于共同保证。正是由于同一债务的保证人为二人以上，由此形成的法律关系中既存在各保证人与债权人、债务人之间的外部关系，数个保证人之间也存在着内部关系，共同保证方构成一种特别保证。三、共同保证的方式（一）按份共同保证1、按份共同保证的成立。须保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。故：若仅仅是保证人之间约定了承担保证责任的份额，而无债权人参与约定，仍为连带共同保证，而非按份共同保证2、按份保证合同的效力。根据《担保法解释》第21条可知，保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任，保证人之间无内部关系，保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分担。（二）连带共同保证1、连带共同保证的成立。有两种方式：（1）明确约定保证人承担连带责任。（2）未与债权人约定保证份额。2、连带共同保证的效力。（1）债务人不履行到期债务时，保证人应对债权人承担连带责任。须注意：保证人之间关于内部份额的约定不具有对抗债权人的效力，仅对保证人之间的分摊请求权具有效力。还应该注意：共同保证人之间关于内部分摊份额的约定无须债权人同意即可生效，只是不能对抗债权人而已。（2）保证人的追偿极具有顺序性：从《担保法解释》第20条第二款规定可知，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。由此可知，连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿：向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。（三）其他类型共同保证除去按份共同保证与连带共同保证这两种法定的基本类型外，从不同的角度来看，共同保证还可以划分为其他种类，且各种类别或形态的共同保证可能发生交叉、竞合，形成各种复杂的结构形态。数个保证人为担保同一债务，可以共同与债权人订立保证合同，也可以分别订立保证合同（《适用担保法的解释》第19条第1款）。据此可分为共同缔结的共同保证与分别缔结的共同保证。以两个以上的保证人有无成立共同保证的意思，共同保证可分为意定共同保证与法定共同保证。依数个保证人之保证份额情况，可分为限额共同保证与全额共同保证。根据各个保证人承担保证的方式或与债务人之间清偿债务的顺序关系之不同，可分为一般保证方式的共同保证、连带责任保证方式的共同保证、混合保证方式的共同保证。四、各种形态中共同保证责任的承担与分担共同保证的类别与形态不同，各保证人对债权人承担保证责任的数额及其内部分担责任的样态也会有不同，这也正是共同保证人的责任承担复杂与难点所在。只有分清共同保证的不同样态，才能弄清各保证人之间及其与债权人、债务人之间的复杂关系，进而适用不同的规则，作出最正确的处理。（一）按份共同保证中保证责任的承担与分担按份共同保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿，按份共同保证人相互之间没有追偿权。在按份共同保证中，各保证人之间不存在连带关系，而具备相当的独立性，因此，债权人免除某一保证人的保证责任，不影响其他保证人对自己应负保证份额负保证责任。（二）连带共同保证中保证责任的承担与分担共同保证的保证人与债权人明确约定承担连带共责任或者没有约定保证份额致使保证人之间存在连带关系的，若连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。依《担保法解释》第20条规定，在连带共同保证中，各保证人须连带地对主债权人承担保证责任，而不是各个保证人均与主债权人成立连带责任保证。（三）按份共同保证与连带共同保证混合、并存情况下保证责任的承担与分担共同保证中还可能形成在一个债务保证中按份共同保证与连带共同保证的同时存在，这时应分别适用各自规则的情形。如在“有重合份额的按份共同保证”中，非重合份额部分，仍为按份共同保证关系，仅重合份额的部分成立连带共同保证关系。五、保证期间保证期间的作用在于督促债权人积极行使债权。保证债务非常特殊，受三重时间上的限制。第一次。债权人未在保证期间内依法定方式主张权利，即对一般保证人，债权人未起诉或申请仲裁，对连带保证人，债权人未请求保证人承担保证责任。第二次，债权人对保证人的诉讼时效期间届满。保证人获得自己的抗辩权。第三次，债权人对债务人的诉讼时效期间届满，此时，保证人有权援用债务人的抗辩权。若债权人未在保证期间内依法定方式主张权利，则保证期间经过，保证责任消灭。保证期间的确定，有约定的按约定，可约定三个月，亦可约定一年，但约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起六个月。约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。未约定保证期间的，无论一般保证与连带责任保证，保证期间均为六个月，自主债务履行期届满之日起计算。参考文献：[1]史尚宽：《债法各论》.台湾荣泰印书馆1981年版[2]郭明瑞：《担保法》.中国政法大学出版社1988年版[3]张广兴：《债法总论》.法律出版社1997年版[4]郭明瑞，房绍坤，张平华：《担保法》.中国人民大学出版社2012年版[5]刘保玉：共同保证的结构形态与保证责任的承担.《中国法学》2003年第2期[6]魏振瀛：《民法》.北京大学出版社2013年版