论违反强制性规定契约之效力--来自日本法的启示(解亘)

1论违反强制性规定契约之效力--来自日本法的启示作者：解亘发布时间：2004-06-2909:28:34【内容提要】通行的见解认为，依据合同法52条5项的规定，违反强制性规定的契约一律无效。可是，坚持这种立场的代价是巨大的：契约当事人之间的公平、信义被牺牲，交易安全遭损害。其背后隐藏着一种公法、公权力优先于私法、私权利的思想。在这个问题上有着近百年的理论和实践积累的日本法带给我们深刻的启示。如果承认现阶段公法与私法是一种相互支援、相互依存的关系，那么，52条5项就必须重新加以理解。【关键词】强制性规定契约的效力公法与私法的关系目录第一章问题的提起一．问题之所在二．参考日本法的理由第二章日本法的状况第一节第一阶段--学说史前的阶段一．学说的状况二．判例的立场第二节第二阶段--综合判断说一．通说的形成二．判例的立场第三节第三阶段--履行阶段论一．基本思想二．履行后有效论三．履行前无效论第四节第四阶段--基于公法、私法新型关系的新学说一．经济公序论二．基本权保护义务论第五节整理第三章中国法的思考第一节公法与私法的关系一．问题的普遍性二．公法、私法观第二节展望与课题第一章问题的提起一．问题之所在本文探讨的对象是违反强制性规定契约在私法上的效力问题，即合同法52条5项的解释问题。为了便于说明问题之所在，先请看以下几个假设的事例。1．由事例引发的疑问2事例1.消费者甲，在信誉很高的一家达百货商店的一个柜台乙处购买高档首饰，以为不能讲价，所以没有讨价还价就购买了。过后才得知该柜台是出租柜台，可是乙当时并没有标明自己是承租柜台。除了价格外，甲对产品的质量以及售后服务也感到不放心，。于是要求退货。事例2.建筑企业甲，将自己承揽建造的工程项目转包给达不到相应工程建设级别的建筑企业乙。因双方出现纠纷，在工程开始之前，甲主张该转包契约无效，拒绝支付约定的转包报酬。这两个假设的、在日常生活中完全有可能发生的事例，都是涉及违反强制性规定的契约〔1〕在私法上的效力的问题。估计不会有人怀疑，事例1〔2〕中的消费者和事例2中的建筑企业能够主张该买卖契约的无效。理由是：如果认定契约有效，消费者权益保护法20条保护消费者的宗旨、建筑法13条保证建筑工程质量的宗旨就得不到实现。因此，根据民法通则55条的规定，或者根据合同法52条5项的规定，否定这两个契约在私法上的效力。实际上，近年出版的绝大多数合同法或民法的教科书、解释书都持这样一种观点，即，凡是违反强制性规定的契约当然都不具备私法上的效力〔3〕〔4〕。最高人民法院的司法解释也持同样观点〔5〕。而对强制性规定的一般理解是，它与任意性法律规范乃至指导性规范相对，由义务性规范与禁止性规范组成。所谓义务性规范是指人们必须履行一定行为的法律规范。所谓禁止性规范是指人们不得从事某种行为的规范。无论违反义务性规范还是禁止性规范的行为都一律无效〔6〕。至于此项以及民法通则55条的立法根据，几乎看不到详细的阐述。最多只列出一些外国的立法例。其中一般会提到日本民法91条〔7〕--法律行为的当事人所作的意思表示与法令中与公的秩序无关的规定不同时，遵从其意思。可是，日本民法91条并不涉及上述的强制性规定。按日本的通说，是关于违反强行规定（法规）之法律行为的效力的。强行规定的含义将在下文说明，在这里只想提前摆出结论：我国合同法中的强制性规定决不等于日本法中的强行规定〔8〕，而是包含后者在内的一个更宽的概念。当然用语本身并不重要，但如果因随意使用而造成概念混乱时，就不得不小心翼翼了。那么，这种违反=无效的通行见解，对所有的违反--按通说所理解意义上的--强制性规定的契约都妥当吗？不妨再看几个事例：事例3.在事例2中，在（并无质量问题的）工程已基本完工之时，甲才主张该转包契约无效。事例4.乙将自己所有的卡拉OK厅转包给甲经营。双方约定租期为两年，每月租金1万元，任何一方不得提前终止契约。可是，半年后，由于经济不景气，加上经营不善，甲的经营出现赤字。于是，甲以转包契约违反娱乐场所管理条理第14条为由，主张该契约无效，拒绝支付以后的租金。事例5.甲在乙拍卖行通过竞买买下了一架某名人使用过的钢琴。其后不久，因该名人的丑闻暴露，使得该钢琴的身价大跌。甲偶然锝知，主持那场拍卖的拍卖师丙当时在拍卖企业工作时间不足两年，便以违反拍卖法第15条的规定为由，主张该拍卖无效，要求退还价金。3事例6.香烟零售摊贩甲，从无烟草专卖许可证的批发商乙处购进一批紧俏香烟，又将它转卖给了另一零售摊贩丙。可是，在交货之时市场价格大幅度上扬，于是甲拒绝交货，理由是甲与乙的买卖契约违反了烟草专卖法33条的规定。尽管以上这些事例中的契约都有违反强制性规定的事实，但是我想，我们的法律感情恐怕不能允许我们毫无保留地否定以上所有契约在私法上的效力吧。因为如果一律无效的话，将会出现不公平、违背当事人间的信义以及危机交易安全的后果〔9〕。在事例4中，双方订立的契约已经约定了经营风险由甲承担，乙主张的无效理由只不过是转嫁风险的借口而已。对于甲的违反行为，娱乐场所管理条例自有行政规定处罚，而认定契约无效则会有损于当事人间的公平，违背信义。显然，这种危害同样存在于认定事例5的契约无效的情形。而在事例6的情形，甲真正的目的是为了卖出更高价。认定甲乙间的契约无效，必然会危及交易的安全--甲丙间的交易遭到破坏。至于事例3，肯定会有人认为，即使认定契约无效也不会造成当事人间的不公平，理由是因为工程建成后事实上不可能恢复原状，因此，乙对甲可以行使不当得利返还请求权。可是，与其采取这种方式治愈无效，不如直截了当地承认契约的效力更简洁明了。2，本文的问题意识上文所提到的教科书、解释书的作者和编者中不乏合同法的起草者，这说明违反强制性规定的行为在私法上的效力问题在立法阶段就没有被意识到〔10〕。这种现象有其历史的原因，我在下文将会作简单说明〔11〕。认为违反强制法规的行为一律无效的通说，其背后显然有这样一种思想：公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。对违反强制性规定的行为，只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。或者说，在国家与社会的关系上，不承认两者的分离，或者说不承认社会具有相对的独立性。姑且把这种思想称为公法优先主义。从以上几个事例可以看出，这种公法优先主义有时会严重损害当事人私的利益。这个问题的背后隐约可见到一个更大的问题--公法与私法相互之间应该是一种什么样的关系。翻开行政法和民法的教科书，在谈及民法与行政法的关系的章节，几乎只能看到两者区别的论述〔12〕。那么，该如何判断违反强制性规定的行为的效力呢？具体情况具体分析也许是一个办法。但这实际上是一种不负责任的逃避。法官依照什么来具体分析？当事人依照什么来预测契约的命运？寻找合理的、抽象度尽可能低的判断模式，才是法学的任务。这就是本文的问题意识。至于探讨的具体的手法，正如副标题所示，本文拟从在这个领域有着深厚的理论和丰富的实践积累的日本法中得到一些启示。二．参考日本法的理由为什么要借鉴日本法？这是一切试图借鉴外国法的研究都无法回避的问题。要回答这个问题，需要等介绍完日本法的概况以后。这里只回答日本法是否值得了解这个问题。理由很简单，正如下文要介绍到的，在百年前民法典颁布之初，日本的判例所采取的立场与我国的现在--民法通则施行十多年，契约法刚刚颁布--通行的见解非常相象，即，违反4强制性规定的行为原则上无效。可是后来，无论是学说还是判例都发生了很大的变化。在相当长的时期，学说和判例都认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍然坚持这种立场。这对于习惯于违反=无效这种命题的中国人来说，无疑会是一个不小的震动。这就不得不令人深思了：是什么原因引起了日本法的上述变化？具体又是怎么变化的？这样的研究至少可以给我们提供一个唤起问题意识、重新审视现有立场的契机。第二章日本法的状况首先要说明的是，日本法中没有强制性规定这一概念，只有取缔法规〔13〕和强行法规这样的概念。有关违反取缔法规的法律行为（契约）之效力的理论被称为违反法令行为效力论。在学说史上它经历四个阶段。具体来说，是学说史前的阶段、以末弘严太郎的论文〔14〕为标志、强调公法、私法二分论的通说阶段、战后60年代至80年代修正通说的阶段〔15〕、以及90年代强调公法与私法相互支援、相互补充关系的新阶段〔16〕。而判例的立场变化与学说的演变并不完全对应。为了使本章的构成简洁明了，笔者仅按学说史的分段来介绍日本法的演变过程，涉及到判例立场之处，作必要的补充介绍。在介绍日本法之前，先确认一下相关的法律条文。有关法律行为的效力，规定在民法总则的90条和上文提到的91条。90条：以违反公的秩序或者善良风俗的事项为目的的法律行为无效。下面，先看一下初期的状况。第一节第一阶段--学说史前的阶段一．学说的状况从民法典诞生到1929年末弘严太郎的划时代论文《违反法令行为的法律效力》的发表为止，是学术史的第一阶段。在这个阶段，几乎见不到探讨此问题的文献。在民法典起草过程中也没有关于这个问题的争论。实际上，有关违反法令行为在私法上的效力的问题意识几乎都不存在〔17〕。至于其主要原因，可能是，在当时的背景下，几乎没有研究这个问题的必要性。因为在民法典刚刚制定出来的时期，违反行为的效力成为问题的法令肯定为数不多〔18〕。二．判例的立场这个阶段判例的数量不是太多，总的特点是区别对待法律和命令〔19〕。1．违反法律的行为对于违反法律的禁止规定的行为，几乎都被认定为无效。最典型的要数所谓斤先掘契约。所谓斤先掘契约是指转让采矿权的契约。这种契约违反了当时的矿业法的禁止规定。例如，大正8年（1919年）9月15日的大审院〔20〕判决〔21〕认为，矿业权人将其矿业权授予第三人，令第三人管理矿业的所谓斤先掘契约，违背矿业法17条，是该当民法90条的无效行为。较常见的还有有关出借招牌--即出借许可资格--契约的效力问题的判例。例如，大正8年6月14日大审院判决〔22〕认为，没有中介人资格者借用中介人的名义作为委任契约的当事人从事交易活动的行为，是为了逃脱交易所法的适用的脱法行为，属违反公序良俗的行5为，认定为无效。2．违反命令的行为对于违反命令中的禁止规定的行为，在多数情况下，在涉及地方政府的命令--县府令--的情形，大审院坚持违反行为有效的立场。例如，对于在违反大阪府命令--互助会集会管理规则所--组织未经警察署认可的互助会集会上，互助会成员所订立的互助契约，大审院的立场是：违反者不能免除拘留或罚金的制裁，但是会员各自在契约自由的范围内订立的互助契约并不当然无效〔23〕。而涉及违反中央行政机关命令的判例中，也存在认定违反行为无效的例外。例如对于违反禁止雇佣学龄儿童的小学校令的雇佣行为〔24〕。第二节第二阶段--综合判断说一．通说的形成1．末弘理论经历了第一次世界大战和关东大地震后，大量涉及法律行为效力的法令被公布出来〔25〕。这就是末弘论文产生的时代背景。末弘论文由对大审院判例的整理部分和对之进行批判、并提出新的判断框架的部分构成。按他的整理，大审院的判例有以下四个特征：①违反法令行为的效力，原则上取决于该法令是法律还是命令。若是法律则该行为无效，反之，若是命令则该行为有效。②违反命令的行为如果同时违反公序良俗，则无效。对于违反法律的行为，判例多认定为违反公序良俗。③没有指明违反法令的行为效力的判断标准。④不把当事人的利害关系的调整作特别的要素加以考虑〔26〕。末弘批判大审院那种完全从公益的立场出发机械地认定违反法令的行为无效的做法，提出三项要素作为判断违反行为是否有效的基准。第一，认定违反法令行为无效对于该法令的禁止目的是否必要。第二，违反法令行为是否违反公序良俗。第三，认定违反法令行为无效是否会在当事人之间造成不公平的结果。在这三个要素当中，占核心地位的是第三点。末弘强调的是，认定违反法令行为无效所实现的公益价值与由无效所带来的当事人之间的不公平的比较衡量。他认为，无论否定一项法律行为的效力在公益上如何重要，由此在当事人间产生严重的不公时，完全无视后者