苏州大学许小亮老师的法理第十章法律价值

幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~1/8第十章法律价值第一节价值的概念及意义一、价值概念的源起及其发展（一）价值观念的经济学起源亚当•斯密大卫•李嘉图价格波动，但价值恒定（二）德国古典哲学对价值观念的采用和改造康德，黑格尔，费希特，谢林价值观念渗透到道德、伦理、哲学、法律马克思主义政治经济学价格与价值的摇摆。将伦理、宗教、道德等问题归结于经济。经济决定论1814哲学手稿alienation异化导致内在的紧张康德所有的价值——》理性的主体黑格尔价值的托付——》绝对精神——》客观的范畴——》希腊精神，罗马精神，德意志精神（三）价值与善价值不仅满足于人的欲望，即使脱离主体，也是善的。存在一个客观的价值。二、价值的概念所谓价值，是指主体在自我形成（self-formation）与自我超越的生活经验中所形成的对于自我，世界以及与之相关联的事物之评判法则：①价值意味着对世界的批判②价值内含于对自我的评判与期待③价值要求自我与世界形成确当(正确与正当)关系④价值要求自我与他者之间形成确当关系——》一神教为何能取代多神教（希腊）？（1）神多会发生冲突，需要统一（2）多神教中必须信仰神，但其为人格神，不同神会斗争。——》苏格拉底的审判流放比死亡更可怕一旦脱离共同体，被剥夺一切。但一神教中，即使孤独，也有上帝与你同在。自我形成：对普遍的东西的自我认知的过程。主体在形成人生观、价值观时受哪些影响？当一个主体选择了某一价值观，主体能否与价值观互动？陶冶（即《小王子》中驯化的过程）民族、文化圈主体的自我形成但也会产生文化冲突如：犹太教的双生子伊斯兰教、基督教自我超越：对自己的人生观、价值观的反思，开放自己，接受新鲜价值，修正自己的价值。费孝通：各美其美，美人之美；美美与共，天下大同。三、价值碎片化和价值的统一（一）刺猬与狐狸的隐喻Thefoxknowsmanythings,butthehedgehogknowsonebigthing.阿基琉斯的名言，狐狸多知，刺猬一大知。或译为狐狸机巧百出，不如刺猬一计防御。（多元的碎片与统一的价值）推荐书籍：韦伯《新教伦理与资本主义精神》每个人都有像钢一样的硬壳——理想的宪法。价值观不断撞击宪法的外壳，如何在世俗的自由民主体制中，价值的碎片不冲破宪法的外观。再分配，自由与平等的冲突。内在的价值统一。（二）世俗化与价值的碎片化①世俗化的性质及其后果②价值的碎片化幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~2/8a.单一的评价法则之丧失（儒家的亲亲尊尊）b.人欲的多样化与正当化c.诸价值冲突的不可避免1497马丁路德宗教改革1500年以前寤寐的世界1500年后除寐的世界世俗化的世界世俗意味着宗教的摆脱，重新肯认人本主义1840-1919儒家式微新文化运动中人物的命运胡适写白话文但是典型的传统知识分子悍妻鲁迅许广平居而不婚马丁路德号召修女都出来但后来发现一个修女没人要，他就娶了她有些人是圣人，有些人是随波逐流合法的欲望正当化碎片1.特别的义务化Thomas2.普遍的权利的Nagel3.功用价4.完美的目标或价值值5.献身于自己的人生计划或事业结论：①没有哪一种价值具有绝对的重要性②价值之间的排序是不能任意或武断的③价值的来源并非单一④价值是以主题为核心的关照的产物⑤价值选择是一种实践性智慧⑥价值碎片化的本质是价值怀疑主义(三)价值的统一：livingwell①两个问题的区分Questionofvalue直接跟价值相关的东西&questionaboutvaule与价值有关的问题虐待婴儿获得快乐是邪恶的是你一个人的认知？还是所有人的认知？客观的？也许有一天没有人认为它是邪恶的。鲁滨逊漂流记里的星期五价值的形而上学追问考察价值的统一论的客观基础怀疑论者怀疑的是价值的形而上学观点有关价值的真理问题统一论者认为不能从questionaboutvalue方面驳怀疑主义，只能从questionofvaule幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~3/8A怀疑主义的形态及其基础外在怀疑主义彻底怀疑（所有事实怀疑都有客观标准，事物有微粒子，但无“恶的粒子”）资质怀疑（价值判断不具客观性，要么你遵从权威的观念，要么遵从你的情绪或主观偏好资格--度的概念）客观性的怀疑1.客观性基础的怀疑（现代世界再也找不到一个上帝或者儒家经典，现代人所找到的是人的尊严，怎样看到人的尊严的客观性基础）内在怀疑主义2.客观性主体基础的怀疑（人的个体本身能否具有客观性radicalevil根本（只能是彻底的恶，平庸的恶）怀疑不能是3.客观性表现形态的怀疑（过错责任合同法171条，延迟履行，但是九十资质怀疑）年代后奉献社会控制越小分歧越大“被允许的危险”——法益侵害，表现形态多种多样，过错责任遭到怀疑）4．客观性的能力不足（文艺复兴后，人所有的东西不假外求，人是微小的存在，人的能力本身就不足。如环境污染了就治理不回来了）B价值统一论者的回应①价值的独立性问题（独立于世界，事实与价值分离，不能因为事物有粒子就要求价值有粒子）价值问题（1）独立于世界（2）独立于心智，堕胎是错的，你认为是对的也是错的②价值的相互支撑论题：价值怀疑主义说主体方面不能，统一论认为不许要主体，正义由自由来支撑，自由有平等来支撑相互支撑③价值的解释性论题④责任论题《私法的理念》温里布第二节法律价值概述一、法律价值的概念所谓法律价值，指的是法律主体在自我形成与自我超越的过程中所必须的法律条件并在此基础对法律规范、制度体系的理想追求以及对于这种理想和追求的评价。①法律价值之设定需要以主体的自我形成与超越为基础②法律价值需以主体的目标得到满足为基本目标③法律价值最终涉及到脱离主体欲求的层面，进入到有关良善生活（livingwell）的自我期许与评价的层次二、法律价值的基础：人的尊严（一）人的尊严的理念①尊严理念的前提是：人是目的并非手段②人是目的与目的的王国③人的尊严概念的形成：康德（二）人的尊严的性质①不可替代性幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~4/8②不可侵犯性（不可触摸）③至上性④客观性⑤统合性（统和了价值，所有价值可在人的尊严下得到安顿）（三）人的尊严的内涵①自尊:每个人都必须认真对待自己的生活,其作为目的王国的成员,应以普遍立法者的姿态去将自己的人生过的”成功”,而非单纯的浪费。②本真性：每个人都有一种特殊的个体化的责任去决定人生中何事何物算作成功.三、法律中价值问题的诸面向（一）法律中的价值设定1.服从价值真理的要求立法行为2.求得立法诸价值的和谐统一（扒窃不论数额入刑，抢夺敲诈却有要求，打破原有的结构）3.遵循民主主义原理宽容精神多数决立法理由说明书：人民群众日益增长的不安全感——扒窃入刑密尔《论自由》多数决原理的危害社会的暴虐（二）法律中的价值判断——司法裁判1.司法的价值判断具有补充性（因为立法已经设定了价值，只有立法出问题，司法才出现）2.价值判断受法律体系精神与规范主旨的约束3.价值判断具有个案性个别效应累积效应4.价值判断需公开动机公开理由效应5.价值判断具有个体性（法官个人作出的，个体性的精神活动，方法的问题）（三）法律中的价值引导——行政执法1.立法价值与司法价值之遵循2.公平、正义的约束3.比例原则之约束四、法律价值的层次（一）秩序是法的原初价值（primaryvalue）1.只有在一个有序的共同体中，人们才能思考价值问题2.秩序是所有其他价值得以存立、发展的基本框架3.秩序对任意性与暴力的排除本身就是一种价值4.秩序表征着法律主体自身的心智结构，与外在世界的联系及与他者之间关系的和谐一致的状态奥古斯丁《忏悔录》柏拉图《理想国》福柯《古典时代疯狂史》（二）正义是法的次级价值（secondaryvalue）次级的三个层次1.在时间意义上，次级后于初级2.在功能意义上，次级改变原初3.从位阶意义上看，次级高于原初仅当秩序与正义冲突时，正义优先拉德布鲁赫公式（三）自由是法的终极价值1.在优先性的层次上，终极意味着不受时空限制，在任何情况下引导秩序与正义幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~5/82.在判断标准上，是法判断其他一切的最终标准3.在目的上，自由应该是最终的第三节秩序、正义与自由：法律诸价值的阐释一、法律与秩序：秩序作为法的原初价值（一）秩序的概念所谓秩序是指人的感觉、心智与活动所呈现出来的与世界和他者之间的一种恒常不变的稳定联系与和谐一致的状态。①秩序存在于人与世界与他者的关系中②秩序包含联系与一致性两个面向③联系与一致性两个面向具备稳定性和谐型恒常性哈耶克自由秩序原理SensoryOrder感觉的秩序（二）秩序的类型①感觉的秩序sensoryorderA感觉的秩序并非自然秩序（是对自然秩序的感知）B感觉秩序的本质是关系秩序（人本身和外在于他的世界的天然的联系）认知科学和脑科学古典儒家物之不齐，物之情也——感觉秩序，孟子反对墨子解放日报我们所信仰的主义，乃是宇宙的真理党性基督论宪政属资论新国父论哈耶克《通往奴隶之路》等都奠基于《感觉的秩序》②心智秩序A．心智秩序是种理智秩序B．心智秩序包含情感秩序C．心智秩序决定行动秩序四端引出七情——四端，恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。③行动的秩序orderofactivityA.行动的秩序的分化——信仰的秩序、宗教的秩序、组织、经济、文化、道德、法律B.行为秩序是感觉秩序与心智秩序的完结C.行动的秩序与法律存在天然关系（三）秩序与无序1.无序的含义a.社会意义上的无序：违反规范却不受惩罚，如李天一b.心智上的无序：怀疑一切，对所有事物的都感到不确定c.无序包括心智状态与社会状况两个面陈寅恪《王观堂先生纪念碑》士之读书治学，盖将以脱心志于俗谛之桎梏，真理因得以发扬。思想而不自由，毋宁死耳。……惟此独立之精神，自由之思想，历千万祀，与天壤而同久，共三光而永光。2.心智层面的无序与法律a.法律认知的不确定（一个老人捕了十几年的青蛙，突然告诉他不能捕了）b.法律意识的混乱（虚无主义的问题，法律约束只能靠奖惩，只有外在的约束而幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~6/8没有内在的约束。还有犬儒主义，你是不是宇宙的真理我都无所谓，不涉及自己的利益）c.法律理念的阙如（对法律不抱有任何理念）3.社会层面的无序与法律a.犯罪与无序之间存在背景关联（如何运用法律构建良好的秩序，减少犯罪）b.无序表征着社会文化在结构上的中断（文化断裂时期无序最为典型，魏晋隋唐，中世纪欧洲，晚清民国）（四）法律对无序的克服与对秩序的维系1、法律对心智层面无序的克服A.透过人权对基本能力予以保障B.经过规则塑造人的身体和灵魂，创造适应特定秩序的人类形象C.自由可预期性和信赖利益的保障，法律努力让人们获得确定性认知D.经由法律科学体系来丰富人们的心智生活2、法律对社会层面无序的克服a.法是强制的秩序b.法作为自生自发的扩展秩序弥补文化中断带来的混乱20世纪60年代四清运动（五）法律秩序的形成，对任意性和暴力加以禁止1.任意性与暴力的废止2.特定生活秩序类型化3.特定利益法律化4.在时空层面，规范化一切秩序二、法律的次级价值：正义（一）关于正义的不同理论1.基于个人美德的正义理论亚里士多德2.功利主义的正义理论边沁，密尔最大化，多数人3.公平的正义理论罗尔斯《正义论》（二）正义的概念所谓正义，就是平等，指的是人与人之间关系的合适状态，以及社会本身对于将何种基本物依据何种标准合适地分配给每一个人所形成的基本标准。（三）正义的类型1.矫正正义：保证双方或者多方在量上的平等《私法的理念》温里布2.分配正义：实质的正义，内容的平等，与社会法相关联（四）正义与法律间的内在关联1.私法与矫正正义A.双极性（矫正正义出现在交互过程中，损害赔偿的双极性，审判程序的双极性，规范所得与规范所失）正当法则B.关联性合法法则正义法则幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~7/8C.统一性2.分配正义与法律的基石分配正义的两个原理平等关怀个人责任（充分尊重每一个人的责任）（五）正义与实在法书本P196的图1.正义属实在法的一部分2.内容上客观且恒定