经济法教程2

第五章合同法(总则)学习提示：中华人民共和国合同法分总则、分则、附则三部分。总则规定的是各种合同共性的东西，即合同的共性规则；分则是对现实生活中典型(常见)的具体合同的规定。可见，合同法在立法技术上是采用从一般到特殊，从抽象至具体的方法。通过本章学习，掌握合同法上合同的概念、特征、分类，合同法的基本原则；掌握合同的订立、合同的效力、合同的履行、违约责任等合同的共性法律制度。第一节合同法概述一、合同的概念、特征和分类(一)合同的概念合同的含义十分广泛，例如有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等。合同法中的合同为民法上的合同，为民事合同。根据合同法的规定，合同法上的合同概念为：平等主体(自然人、法人及其他组织)设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。(合同法第2条第1款)这里“民事权利义务”是指债权债务，因此，合同法上的合同实质是指能够产生、变动债权债务的协议。(二)合同的法律特征1、合同是一种民事法律行为(不同于政府行为或权力行为)2、合同是两方以上当事人意思表示一致的行为3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的和内容的行为所谓设立，是指当事人通过合同行为，在他们之间产生民事权利义务(债权债务)关系的行为；所谓变更，是指人通过合同行为，使他们之间原有的民事权利义务(债权债务)关系发生变化；所谓终止，是指当事人合同行为，使他们之间的民事权利义务(债权债务)关系归于消灭。(三)合同的分类1、单务合同和双务合同(以合同当事人是否互负债务为标准)双务合同，是双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对待给付。买卖、租赁、承揽等合同均属此类。单务合同，是仅有一方当事人负给付义务的合同。赠与、借用等合同为其代表。2、有偿合同和无偿合同(以当事人取得合同权益是否须付相应对价为标准)有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。赠买卖、租赁、保险等合同是其典型。无偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。赠与、借用等合同为其代表。3、一般来说，双务合同都是有偿合同，无偿合同为单务合同。区分有偿合同与无偿合同的重要法律意义，其中之一在于债务人(义务人)的责任轻重不同。在无偿合同中，办所负的注意义务程度较低；在有偿合同中，则较高。例如，保管人因其一般过失致保管物毁损灭失，若为有偿保管，就应全部赔偿；若为无偿保管，则宜酌情减轻(合同法第374条)。4、诺成合同和实践合同(以合同的成立是否须交付标的物为标准)诺成合同，是指当事人各方的意思表示一致即成合同。实践合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同。我国合同法上，除极少数合同(如保管合同)外，其余的均为诺成合同。5、要式合同和非要式合同(以合同的成立是否须采用法律或当事人要求的形式为标准)。要式合同，是指法律或当事人要求必须具备一定形式的合同。反之，法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同，即为不要式合同。应指出，不要式合同并非排斥合同采取书面、公证、登记等形式，只是法律不强求特定的形式，允许当事人自网上行拚命式，当事人完全可以约定合同须采取公证、登记等形式。根据我国合同法，非自然人之间的借款合同，期限在6个月以上租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让等合同应采用书面形式。6、主合同和从合同(以合同相互间的主从关系为标准)凡不以他种合同的存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同，称为主合同。反之，必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，叫作从合同。由于从合同要依赖于主合同的存在而存在，所以从合同又被称作“附属合同”。抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同与被担保的合同之间的关系，就是主从合同关系。其中，抵押合同等是从合同，被担保的合同为主合同。区分主合同与从合同的法律意义在于，明确它们之间的制约关系，从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。7、束已合同和涉他合同(以合同的权利义务是否约束合同当事人以外的第三人为标准)束已合同，是指合同当事人为自己约定并承受权利和义务的合同。涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定的义务的合同。二、合同法的性质和适用范围合同法规定的合同类型反映的是交易关系，如买卖、租赁、完成工程、提供劳务等关系，因此，合同法实质是交易法，其内容是市场经济的交易规则，合同法为市场经济的基本法律之一。正因为合同法所规定的是交易规则，因此，不属交易性质的协议，如婚姻、收养、监护等在关身份关系的协议，不适用合同法(见合同法第2条第2款)。三、合同法的基本原则合同法的基本原则是指适用于合同法全部领域的准则。合同法基本原则体现合同法的基本价值，是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想。(一)合同(契约)自由原则(合同法第4条)契约自由原则是指以下内容(1)缔约自由，即当事人可以自由决定是否与他人缔结合同。(2)选择相对人自由，即当事人可以自由决定与何人缔结合同。(3)内容自由，即双方当事人可以自由决定合同的内容。(4)变更或解除的自由，即当事人呆协商变更或解除合同，或行使解除权将合同解除。(5)形式自由，即当事人选择合同形式的自由。契约自由原则是市场经济的本质要求，自由主义经济思想是其经济理论的根据。必须指出的是，与现代市场经济绝不是完全自由放任的市场经济相适应，契约自由也不是绝对的、无限制的自由。契约自由要受到下述公平、诚实信用、不得破坏良好社会道德等方面的限制。(二)公平原则(合同法第5条)公平原则是指合同当事人在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同的权利义务，不能使当事人双方的权利义务内容显失公平；在发生合同纠纷时，法院或者仲裁机构应当依照公平原则对当事人的权利义务进行价值判断，公平地适用法律，确定法律责任的承担。违反公平原则订立的合同，如一方乘人之危订立的内容显失公平的合同，法律允许受不公平的一方变更或撤销合同。(三)合同当事人法律地位平等原则(简称平等原则)合同示第3条规定了当事人平等原则。平等原则意味着，无论合同当事人在现实生活中经济实力如何，在其他场合中有无上、下级关系或管理者与被管理者的角色，在合同关系中，上述差异一概不在，一律都是统一法律身份的平等的“合同当事人”。(四)诚实信用原则(合同法第6条)所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。法律将诚实信用确立为基本原则，实为法律吸收道德观念的典型表现。违反诚实信用原则的合同，如一方采用欺诈手段使对方受骗订立的合同，法律允许受欺诈方变更合同或撤销合同。(五)公序良俗原则(合同法第7条)“公序”是指社会公共秩序；“良俗”是指良好道德风俗。公序良俗原则是指合同当事人不仅要遵守法律的明文规定，在缺乏法律明文规定时，也应遵循公共秩序和正常合理的道德习俗。违反公序良俗原则的合同，大陆法系国家的法律一般都规定为无效，例：法国民法典第6条：个人约定得公共秩序和善良风俗；德国民法典第138条：违反善良风俗的行为无效；台湾民法典第72条：有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。第二节合同的订立一、合同订立的内涵合同的订立是交易行为的法律运作，没有合同的订立就没有交易，没有合同。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触和洽商，达成协议前的整个讨价还价过程均属动态行为阶段。此阶段由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。静态协议是指达成合意，合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方当事人享有的权利和承担的义务得以固定。一句话，合同成立了。其中承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。由此可知，合同的订立与合同的成立不尽相同，后者仅是前者的组成部分，标志着合同的产生和存在，属于静态协议；前者的含义广泛，既含有合同成立这个环节，又包括缔约各方接触和洽商的动态过程，可以说涵盖了交易行为的大部分。二、合同订立的方式合同订立的方式，实质量指合同当事人成立合同的法律过程。在大陆法系，合同订立的过程在法律上核心表现为要约----承诺过程。我国合同法亦不例外，第13条规定：当事人订立合同，采要约、承诺方式。要约、承诺是合同成立的基本规则，善于订立合同的途径，可以由当事人采取多种形式，只要不违反法律，不违背社会公共道德，都可以进行。如通过谈判取得一致意见以后订立合同，还有通过招标、投标、拍卖等方式。但这些途径都是订立合同的具体方式。不论采取哪种具体方式，都是要经过要约和承诺两个步骤或者说是两个阶段。(一)要约要约是订立合同的一个必经阶段，任何一个合同，无论采用什么形式，都要首先有人提出要约，订立合同的活动才能继续下去。1、要约的概念(合同法第14条)要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、出盘、报价等。发出要约的人称为要约人；要约指向的人为受要约人。2、要约的构成要件(合同法第14条)(1)要约必须是特定人所为的意思表示要约是要约人(发出要约之人)向相对人(受要约人或曰受约人)所作出的含有合同条件的意思表示，旨在得到受约人的承诺并成立合同，只有要约人是特定的人，受约人才能对之承诺。因此，要约人必须是特定人。所谓特定人，是指能为外界所客观确定的人，至于是自然人、法人抑或合伙企业等，是本人还是其代理人，可在所不问。(2)要约必须以缔结合同为目的(合同法第14条)要约必须以缔结合同为目的，凡不是以缔结合同为目的的，例如邀请参加典礼的请柬，尽管表达了当事人的真实意愿，也不是要约。是否以缔结合同为目的，是要约与要约邀请的主要区别。(有关要约邀请的问题，下述)(3)要约应表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示约束(合同法第14条第2项)要约应表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨，也就是说，要约人必须向受约人表明，要约一经受约人同意，原则上合同即告成立，要约人就要受到约束。(4)要约的内容必须具体确定(合同法第14条第1项)要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。不如此，受约人便不能了解要约的真实含义，难以承诺。要约的内容必须具体，是指要约的内容具有合同的条件，至少是主要条件，得因受约人承诺而使合同成立。至于哪些是主要条件(内容)应当根据合同的性质、种类和当事人的合同目的来确定，不可一概而论。3、要约的法律效力要约的法律效力，是指要约的生效及对要约人、受约人的效力。(1)要约生效的时间(合同法第16条)各国在要约生效的时间上的做法有如下几种：A、发信主义(英美法系)B、了解主义C、到达主义我国采取到达主义，即要约到达相对人(受要约人)即发生效力，对方是否阅读或知悉要约内容在所不问。必须注意，在法律上，所谓要约“到达”受要约人，并不苛求一定要交付到受要约人或其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能控制并应当能了解的地方，如受要约人的住所和信箱，即为到达受要约人。(2)要约生效后的法律效力A、对要约人的效力要约对要约人的效力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。法律赋予要约这种效力，目的在于保护受约人的合法权益，维护交易安全。B、要约对受约人的效力要约对受约人的效力，是指受约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。正因为是一种权利，所以受约人可以承诺，也可以不予承诺。4、要约的撤回(第17条