第三章建设工程合同管理

第三章建设工程合同管理第一节合同法基本制度第二节建设工程合同管理第三节建设工程造价咨询合同的主要条款第四节建设工程分包合同3.1合同法律基本制度1.合同的基本原则1）平等原则合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。2）公平原则3）诚实信用原则4）自愿原则：自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得干预。5）合法原则典型考题1、合同双方的一方不得将自己的意志强加给另一方，实施不平等竞争和不平等交换。这体现了合同法的（）。A.平等原则B.自愿原则C.公平原则D.诚实信用原则答案：A典型题目：我国《合同法》要求参与各方应遵循的基本原则包括（）。A公开B公平C平等D自愿E诚实信用答案：BCDE典型题目：合同是平等主体的（）之间设立、变更、终止民事关系的协议。A自然人B代理人C法人D其他组织E被代理人答案：ACD3.1合同法律基本制度3.1.2合同的订立当事人订立合同，应当采取要约、承诺方式。1.合同的形式和内容合同的形式：（1）书面；（2）口头合同的内容：当事人的名称或姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行的期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。2、合同订立的程序（1）要约1）要约是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件。希望对方能完全接受此条件的意思表示。发出要约的一方称为要约人，受领要约的一方称为受要约人。要约条件：a.要约的内容必须具体明确。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，不能含糊不清，否则无法承诺。b.表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。c.要约必须到达。大多数国家的法律都规定，要约必须于送达受要约人时才能产生效力注：要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。2、合同订立的程序（1）要约2）要约的生效：到达受要约人时生效3）要约的撤回和撤销：撤回：撤回通知在要约到达前或同时到达撤销：撤销通知在受要约人发出承诺通知之前到达4）要约失效：1拒绝要约的通知到达受要约人；2要约人依法撤销要约；3承诺期满，未承诺；4受要约人对要约内容作出实质性变更。（2）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。即，承诺生效时合同成立（区别合同生效和合同成立）。承诺生效时的地点为合同成立的地点。1）承诺的期限：在要约确定的期限内到达要约人2）承诺的生效：通知到达要约人时生效3）承诺的撤回：承诺通知到达要约人之前或者同时到达4）逾期承诺：除要约人承诺有效外，为新要约5）要约内容的变更新要约：对标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决处方方法的实质性变更。3.合同的成立（1）合同成立的时间：承诺生效时，签订确认书时（2）合同订立的地点：承诺生效的地点为合同成立的地点（3）合同成立的其他情形：书面合同订立前，一方已履行义务，对方接受的4.格式条款格式条款提供者的义务格式条款无效：提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方方根权利的。格式条款的解释：按照通常理解予以解释，作出不利于提供格式条款的一方的解释，与非格式条款不一致的，采用非格式条款。5.缔约过失责任当事人有过错；有损害后果的发生；当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。下列情况之一的，应当承担损害赔偿：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。典型考题工程招标公告在合同订立程序中，属于（）。A.要约B.要约邀请C.承诺D.不能确定3.1.3合同的效力1.合同的生效合同生效合同生效与合同成立是两个不同的概念。通常情况下，二者同步。但有些合同在成立后，并非立即产生法律效力，而是需其他条件成立之后，才开始生效。（1）合同生效时间。依法成立的合同，自成立时生效；依照法规定应办理手续的，手续完成时生效（2）附条件和附期限的合同附条件的合同：附生效条件的，自条件成就时生效；附解除条件的，自条件成就时失效附期限的合同：附生效期限的，自期限届至时生效；附终止期限的，自期限届满时失效1．无效合同无效合同的原因有三种：①订立合同主体不合格。例如：无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立合同且法定代理人不予追认的，该合同无效，②订立合同内容不合法。③意思表示不真实。注：合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的；二是故意或重大过失造成对方财产损失的。2．无效合同和可撤销合同区别（1）二者产生的原因不同可变更、可撤销合同产生的原因主要有重大误解、显失公平及乘人之危、欺诈胁迫且不危害国家利益；而无效合同产生的原因主要有以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律强制性规定等。（2）认定程序的启动不同可变更、可撤销合同中，是撤销权人决定是否变更、撤销合同，其他机关、团体、个人都无权干预；而无效合同中，人民法院和仲裁机关有主动干预权。（3）可变更、可撤销合同并非当然无效，其在未被撤销前是有效的；而无效合同是当然无效、自始无效，且不能变更。（4）对于可变更、可撤销合同，撤销权人行使撤销权必须符合法律规定的期限，超过行使期限，合同有效，不得行使撤销权；而无效合同，不存在期限的限制。典型题目：无效合同产生的原因不包括（）。A订立合同主体不合格B订立合同内容不合法C显失公平及乘人之危D意思表示不真实答案：C典型题目：无效合同和可撤销合同的区别不包括（）。A二者产生的原因不同B认定程序的启动不同C二者在未被撤销前都是有效的D后者有时效限制，而前者无答案：C3.效力待定合同效力待定合同是指合同已经成立，但合同效力能否产生尚不能确定的合同。（1）限制民事行为能力人订立的合同。10周岁以上不满18周岁未成年人、精神病人、限制行为能力的人①法定代理人追认，为有效合同；②纯获利益合同，为有效合同；③与限制民事行为能力人相适应而订立的合同，为有效合同•（2）无权代理人代订的合同1）未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；如经被代理人追认，合同有效。2）如果确实存在充分、正当的理由并足以使相对人相信有权代理人具有代理权，则无权代理人的代理行为有效，即无权代理人通过其表见代理行为与相对人订立的合同具有法律效力（所谓表见代理，是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的情形）。3）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同不具有法律效力。4）无处分权的人处分他人财产合同的不具法律效力。•3.无效合同无效合同是指其内容和形式违反了法律、行政法规的强制性规定，或者损害了国家利益、集体利益、第三人利益和社会公共利益，因而不为法律承认和保护、不具有法律效力的合同。无效合同自始没有法律约束力。（1）无效合同的情形。有下列情形之一的，合同无效：1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益3）以合法形式掩盖非法目的4）损害社会公共利益5）违反法律、行政法规的强制性规定（2）合同部分条款无效的情形。合同中下列免责条款无效：1）造成对方人身伤害的；2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的•4.可变更或者撤销的合同可变更、可撤销合同的效力取决于当事人的意思，属于相对无效的合同（1）合同可以变更或者撤销的情形：1）因重大误解订立的；2）在订立合同时显失公平（2）撤销权的消灭有下列情形之一的，撤销权消灭：1）具有撤销权当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。（3）无效合同或者被撤销合同的法律后果1）返还财产或者折价补偿2）赔偿损失3）收归国家所有或者返还集体、第三人典型考题《合同法》规定，与无代理权的人签订合同的人可以催告被代理在（）内予以追认。A.10日B.20日C.1个月D.3个月（三）合同的履行•1.合同履行的原则（1）全面履行原则（2）诚实信用原则：义务通知、说明、协助、保密•2.合同履行的一般规定（1）合同有关内容没有约定或者约定不明确问题的处理（解释见后）（2）合同履行中的第三人（3）合同履行过程中几种特殊情况的处理1）质量要求不明确按照国家标准、行业标准履行。2）价款或者报酬不明确，按照订立合同时履行地的市场价格履行；如按政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。3）履行地点不明确给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。（2）合同履行中的第三人向第三人履行合同：债务人未履行，第三人向债权人承担违约责任由第三人代为履行合同：第三人未履行，债务人应向债权人承担违约责任（3）合同履行过程中几种行列情况的处理因债权人致使债务人履行发生困难的：提存债务人提前履行债务：增加费用由债务人负担债务人部分履行债务的：增加费用由债务人负担合同生效后合同主体发生变化的（4）抗辩权抗辩权是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。同时履行抗辩权：后履行抗辩权不安抗辩权3.1.5合同的变更和转让1.合同的变更：主体和或内容的变更（1）协议变更（2）法定变更：须向人民法院或者仲裁机构提出2.合同的转让：权利义务转让第三方（1）合同债权(权利)转让：债权人应当通知债务人（2）合同债务(义务)转移：应当经债权人同意（3）合同权利义务的概括转让：合同权利和义务的转让、因企业的合并而发生的债权债务的转移典型考题1、依《合同法》，以下说法正确的是（）。A.债权人可以将合同的权利全部转让给第三人，但须取得债务人的同意；B.债权人可以将合同的权利部分转让给第三人，但须取得债务人的同意；C.债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但须通知债务人；D.债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，无须通知债务人；答案：C3.1.6合同的终止1.合同的权利义务终止的原因：（1）债务已履行；（2）合同解除；（3）债务抵消；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归一人；（7）其他2.合同解除1）约定解除2）法定解除：不可抗力3.标的物的提存债务人可以将标的物提存：①债权人无正当理由拒绝受领；②债权人下落不明；③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；④法律规定的其他情形。债权人领取提存物的权利期限为5年典型考题违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。违约责任的承担有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。当然，除此之外，违约责任还有其他形式，如违约金和定金责任。注：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，违约方可部分或全部免除责任。但有以下例外：(1)金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。(2)迟延履行后发生不可抗力的不具有免责效力。3.1.7违约责任3.1.7违约责任•1.违约责任及其特点（1）以有效合同为前提（2）以合同当事人不履行或者不适当履行合同义务为要件（3）可由合同当事人在法定范围内约定（4）是一种民事赔偿责任2.违约责任的承担（1）违约责任的承担方式1）继续履行：是承担违约责任的首先方式2）采取补救措施3）赔偿损失4）支付违约金/双倍返还定金（2）违约责任的承担主体（谁违约谁承担）合同当事人双方违约时违约责任的承担：各自承担因第三人原因造成违约责任的承担：当事人一方向对方承担3.不可抗力：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能