第九章国际投资法(国经)

1第五章国际投资法第一节国际投资法概论一、国际投资法的定义国际投资法(Internationalinvestmentlaw)是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法规范和国际法规范的总称。国内法规范包括资本输入国的外资法和资本输出国鼓励和保护海外投资的规范；国际法规范主要是指发达国家和发展中国家基于投资促进和保护而签订的双边投资协定、区域性多边投资条约和普遍性投资条公约。国际投资法是国际经济法的重要分支学之一，其主要内容包括外资的进入、待遇、管理、限制、保护、鼓励或优惠、保险、争端解决等广泛领域，既有实体法规范，又有程序法规范；既有民商法规范，又有行政法规范。二、国际投资法的调整对象及其基本特点国际投资法调整的关系是跨国私人直接投资关系。跨国投资或国际投资这个词，从东道国立场看是“外国(Foreign)投资”，从投资国立场看是“海外(Overseas)投资”。当使用“私人(Private)投资”这个词时，是为了区别于外国政府、国际金融机构等提供的贷款投资等官方性质的投资。当使用“直接(Direct)投资”这个词时，是为了区别于间接投资：前者是伴随着对投资企业的一定控制权的投资，即投资者一般以有形或无形资产投资设立企业等实体，并参与经营和管理；而后者通常是投资者以购买企业债券和股票等形式投资，而一般不参与企业的经营和管理。国际投资法调整的关系包括四种：外国投资者与东道国投资者国民基于投资，所产生的商事关系；外国投资者与东道国政府基于投资，所产生的投资管理和保护关系；外国投资者与本国政府基于投资，所产生的投资促进和保护关系；政府之间或政府与国际经济组织之间，基于投资促进和保护或协调投资关系，而签订双边投资条约或和多边投资条约，所产生的国际法关系。国际投资法包含国内法和国际法两个体系，按照国际惯例，当两者发生冲突时，国际法的效力优先于国内法，尽管许多国家不认为国际条约的效力优先于本国的宪法或其他其他基本法。2三、国际投资法与投资环境投资环境(Investmentclimate)是一个综合的动态的概念，是指特定国家的政治、经济和法律体系诸多因素对外资的安全和利益加予或可能加予的影响。在投资环境的诸因素中，法律因素环境起主导作用。这是因为投资环境的诸多因素主要是通过法律及其变化，对外资权益施加直接影响的。因此，健全法律并保持法律的稳定性和严肃性，是决定投资环境好坏的基本标准。但是，投资环境的好坏不仅仅取决于法律因素。政治不稳定、国内动乱、突发性的政治事件等，严重影响投资环境。；经济技术发展的水平、前景、发展速度，市场的开放程度，投资办厂的基础设施与基本条件，地理与资源分布，也不同程度影响投资环境，有时甚至起到主导作用。总之，国际私人资本的流动，是以有利的投资环境为前提的。因此，创造良好的投资环境，是吸收外资的先决条件。第二节国际投资法的体系概述一、东道国关于外国投资的法律制度作为吸收外国资本的东道国，发达国家和发展中国家的国内投资法表现出明显的区别。（一）多数工业国没有统一或专门的外资法。对待外资，这些国家原则上实行国民待遇，因此适用于本国人投资活动的法律和规范，一般也适用于外国人投资活动，只是在某些特殊的法令或法律规范中，有限制或禁止外资在特定领域活动的规定。（二）发展中国家多数有专门针对外资活动的外资法，而且称谓和层次繁多，有些称为“外国投资法”，有的称为“外国投资鼓励法”，有的称为“外国投资管理法”，还有部门和地方立法等。如中国有中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法三个单行法规及其细则；海上和陆上合作开采油气资源两个条例；五个经济特区有三个特区条例以及各类开发区地方规则；此外，有关外资活动的规范还散见于涉外经济立法中，诸如税收、进出口关税、外汇管理、劳动雇佣、融资、资源和土地使用等等。因此，从广义上说，外资法是指东道国制定的关于调整外国投资活动的法律、3法令、条例、细则、规定、管理办法等规范的总和。其中不仅包含关于外资待遇和保护的规范，也包含对外资审批和管理的规范，还包含解决争端的规范以及其他其他性质的规范。二、投资国关于海外投资的法律制度海外私人投资利益较大，风险也较大，要趋利避害，投资国需要采取一系列鼓励和保护措施。（1）建立海外投资保险(Insuranceorguarantee)制度。投资保险机构除开为本国投资者的海外投资提供非商业风险的保险外，也从事各种综合性的投资促进活动，包括经营进出口信贷和担保。（2）通过国内立法的单方形式和与东道国签订双边税收协定的方式，减轻海外投资者的税收负担。目前，所有发达国家都对外签订了为数不等的税收协定。（3）国家通过有关政府机构或国家际公司，向海外投资者提供各种服务或者提供资助。诸如提供投资情报，疏通投资渠道，交流投资经验，协助投资风险分析和咨询，协助同当地企业、银行、主管部门联系；或通过国家公司和特别基金、协会，提供风险基金、技术援助等。一般而言，外国投资者期望的是长期、稳定、具有可预见性的投资环境，而这主要取决于东道国法制。因此，从这个角度上说，投资国的上述措施是辅助性的。三、东道国和投资国签订的双边投资协定在国际投资关系上，由于各国国情不同，经济和技术发展水平各异，从而立法旨意不一。特别是在外资待遇、国有化、投资争端的解决等重要问题上，投资国和东道国的利害冲突难免。因此，为了促进国际投资，国际条约成为改善投资法律环境的有效方法。双边投资条约有多种形式，如通商航海条约、投资保险协定、投资保护协定和经济合作协定，其中最重要的是投资保护协定，而经济合作协定只是投资保护协定的变型。四、关于国际投资的多边条约二战后特别是60年代以来，国际投资法制大致可分为三类：（1）缔结统一的国际投资法公约；（2）建立国际投资保险机构；（3）建立解决投资争端的多边机构。这三种方案都在某种程度上得以实现。1966年生效的《解决国家与他国国民间投资争端的公约》（ICSID公约），4主旨是为缔约东道国与缔约他国投资者之间的争端、如国有化等争端，提供解决的场所和便利，以增进相互信任的气氛。1988年生效的《多边投资担保机构公约》（MIGA公约），主要是通过对在发展中国家的外国投资提供非商业风险担保，消除外资的疑虑，增强外资的安全感，以促进资源向发展中国家的流动。1994年达成的《与贸易有关的多边投资措施协议协定》（TRIMS协议），则是从外资待遇方面入手，为外资在东道国的经营活动的主要方面创造一个较好的环境。除这些普遍性多边条约外，阿拉伯、伊斯兰、东盟、经合组织、安第斯集团等国家集团，签订有区域性的多边投资条约。欧共体同非洲、加勒比、太平洋地区的69个发展中国家签定的《洛美公约》，也有促进投资的规则。第三节保护国际投资的法律制度一、东道国保护外国投资的法律制度（一）关于外资待遇的标准对外资的法律保护(Legalprotection)，是一个广泛的概念，首先是确定外资的待遇标准(Treatmentstandard)问题，目前各国都在不同程度上采用国际上通行的制度，如国民待遇和最惠国待遇。发达国家既是投资国又是东道国，因此在外资待遇上是以国民待遇为基调的。对外资实行平等待遇，也是拉美国家的普遍实践，并逐渐为其他发展中国家所接受，如1992年ICSID对51个发展中国家外资法进行调查，其中有31个对外资给予国民待遇，虽然实行国民待遇会有一些合理例外。而很多发展中国家给予外资最惠国待遇，一方面在税收等方面给予外资优惠，另一方面又对外资加诸种种限制。目前的发展趋势是，原则上对外资实行国民待遇，在不允许外资享有国民待遇的方面实行最惠国待遇。（二）保护外资的法律形态对外资的法律保护从广义上讲，具有各种形态。1、政府政策声明。这是东道国政府在特定的场合，以口头或书面的形式表5明保护外资的态度和政策，其性质是一国的正式承诺，表明东道国政府的诚意，以消除外商在东道国投资的疑虑。但是，声明与法律比较，法律具有稳定性、连续性、规范性、完善性等特点，而声明较易变更，不太规范和完善。2、行政措施。这是东道国授权政府主管机构对外商提供的临时保护措施，在某些法律规范缺漏或不太完善的情况下起以补充保护作用。如在《专利法》修改以前，中国国家专利局对于《专利法》不保护的某些专利，采用颁发行政保护证书的办法给予保护。3、立法措施。法律措施有多级层面：（1）宪法规范，是指东道国在宪法中规定保护外资的某些条款，如中国宪法第18条的规定。宪法通常只作原则性规定，为各项具体立法提供立法原则和依据。（2）国家外资法，如前所述，外资法主要是发展中国家规定外资待遇、保护、管理和监督等措施的综合的动态的体系。（3）地方性规范。在复合制国家有州（邦）法律，在单一制国家，中央也可以赋予地方政府在地方外资事务方面的立法权，如我国的省（自治区、直辖市）和经济特区深圳、厦门等市享有一定的地方立法权。4、国家合同形态。有“国家契约(Statecontract)”、“经济开发协议”、“特许协议(Concessionagreement)”等多种称谓，通常是指东道国政府同外国投资者签定协议，授权外方单独或与东道国机构国家公司合作，在一定条件下和一定期限内，投资从事某种专属于国家从事的活动，如自然资源的开发、基础设施等公用事业建设，而东道国给予外方特定的优惠和保护。目前，发展中国家一般成立专营国家公司同外方签约，以避免国家直接参与介入投资关系。（三）对外商财产权的保护对外商财产权的保护也是一个广义的概念，但有两个重要方面：1、国有化（Nationalization）或征收用及其他类似措施，直接涉及到外资的全部财产的安全和利益，因而成为外商关心的主要问题，也是东道国保护外资的重要方面。有些国家的在国内法上对此未作规定，而委之于条约来规定；有些国家在宪法、外资法或其他法和政策声明中作以规定。一般说来，国家有权对其境内的私人财产实行国有化，但为了消除外资对国有化措施的疑虑，有的国家保证对外资不实行国有化，仅在特殊情况下实行征收；有的国家保证在外商投资的一定年限内不实行国有化或征收。我国外资法一般规定：国家对合营资企业或外资6企业不实行国有化。在特殊情况下，根据公共利益、法律程序并给予相应的补偿，可以征收。2、保证外国资本及其利润和其他其他合法收入的转移，是投资保护的重要内容，即所谓“政治风险”之一。一些发展中国家基于防止外资自由流动所带来的不利影响和国际收支平衡的考虑，常对外资加于诸多限制。因此，这类问题成为外资担心的一个重要问题，也是发展中国家外资法的重要内容。如我国外资法规定保护外资及其合法权益，外方赢得的利润、其他其他合法收入、清算资金及外籍员工的合法所得等，纳税后可依法汇出。（四）对外商诉权的保护根据国家主权和属地管辖权原则，一国有权对其境内的一切人和事件行使管辖权，国家也承担保护外国人人身和财产安全和权益的义务。外资一旦受到侵害，则应可以通过当地救济(Localremedies)得到保护。无论是发达国家还是发展中国家，也无论对外资活动的其他方面实行什么待遇，在诉权方面给予国民待遇是一个通例。例如中国《民事诉讼法》规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中国公民、法人和其他经济组织一样有同等的诉讼权利；依照《仲裁法》，外商自然同中国人一样享有平等的仲裁权；在行政救济方面，国务院《关于鼓励外商投资的规定》第16条针对向外商投资企业摊派的现象，规定外商可以拒交不合理收费，直至向国家经济委员会申诉。（五）针对法律的变化可能给外资带来的不利影响提供的保护为了维护法律的稳定性和连续性，有的国家规定在合同生效后有关法律发生变化，如外商不愿修改合同以适应新的法律，则仍可适用原有法律的规定，但新法对外资有利的规定，外商仍可享有；有的国家规定经批准的投资当时所定税、费的征收，不因为法律的变化而增加；有的国家规定，在特别项目如自然资源的开发合同中，可以订立特定税率和优惠不变的条款，来保护外资的既得权益。我国外资法也采取从新和从优原则，外资法的修改从总体上向更有利于外资方面转化，如《外商投资企业和外国企业所得税法》，对合作和外资企业的税率由超额累进税率改为比