第二节物权变动模式

第二节物权变动的模式一、债权形式主义意思主义（一）债权意思主义释义买卖契约有效成立时，所有权即行移转，但非经登记(不动产)或交付(动产)，不得对抗第三人。即，买卖标的物的所有权仅依当事人的意思表示就发生移转，但以登记或交付作为物权变动的对抗要件。以法国、日本为代表。（原因：法国：农业生产的经济因素、自由主义的思想因素、不愿露富的保守因素）（二）意思主义可用物权变动公式表示为：公式一：债权契约=所有权移转公式二：债权契约+公示手段(交付或登记)=(可对抗第三人的)所有权移转具体理解：1、发生债权的意思表示就是物权变动的意思表示2、物权的变动无需登记或交付。交付或登记只是物权变动的对抗要件。所谓对抗，意味着先接受交付或先进行登记的买受人所取得的所有权比没有为这些行为的买受人可以优先得到法律的确定保护。（否定）意思主义合意＝物权变动公示＝物权变动的对抗效力（未登记）无权处分具体说来就是：(1)采用公示方法的当事人可以对抗(优于)未采用公示方法的当事人发生物权变动。(2)当事人之间的交付或登记行为对第三人来说，只是让第三人知道有物权变动，告知第三人不要再为相同的行为。至于当事人之间是否真的发生了物权变动，第三人无法从登记和交付中得知（登记或交付只是对第三人有意义，是针对第三人的，是否发生物权变动要看当事人之间的合同的效力）。3．动产占有也具有公示公信力如严格遵守对抗要件主义，动产的占有也不具有公信力。意味着当事人在动产交易时，要判断动产的真正权利归属。在客观上不可能，也将增加交易成本。为避免这些问题，采用意思主义的国家，也不得不承认占有的公信力。（三）对债权意思主义的评价1、优点使交易过程变得简洁且富有效率。当事人根据一个有效的债权契约(买卖合同)便可以直接发生物权变动。2、缺陷1）不利于确切判断权利的归属物权是否产生以合同为准，公示不是物权变动的生效要件。对于第三人来说，不能确切判断权利归属，其权利也不能基于公信力予以确定地保护。2．在一个物上容易产生多个无权处分例如，甲将其手机卖给乙，但没有交付，根据意思主义，乙仍然取得了该手机的所有权。事后，甲又将该手机卖给了丙，仍没有交付，甲是在无权处分乙的手机，而又依据占有的公信力，善意之丙取得乙之手机的所有权。不久，甲又将该手机卖给了丁并移转了占有(交付)，甲是在无权处分丙的手机，而又依据占有的公信力，善意之丁便善意取得丙之手机的所有权，而且这种取得可以对抗其他第三人。可见，意思主义由于不把公示作为物权变动的生效要件，在实践中会出现一物多卖而产生多个无权处分的现象。（在中国会产生多个有权处分，先登记或交付者取得所有权）3．缺乏足够的交易安全由于不动产登记没有公信力，买受人基于登记的判断做出的交易有可能得不到法律的最终保护。4．（对产权的确定过程）增加了交易成本尤其对于不动产，由于登记只是对抗要件而不具有公信力，为了使取得的物权获得法律的有效保护，不惜一切来调查产权的真实性。韩国：从意思主义---到债权形式主义二、物权形式主义形式主义甲是已成年精神病人，于精神病发作期间将其金表出卖于乙，并约定半年后交付。半年后甲病症痊愈，依前约将金表交付给乙，乙三日后又转卖给知情的丙，并交付完毕。（一）释义买卖标的物所有权之移转，除登记或交付外，尚需当事人就此标的物的所有权之移转达成一个独立于买卖契约外的合意。此项物权合意系以物权变动为内容，学说上称为物权行为。德国。形式主义。物权形式主义可用公式表示为：债权契约+物权合意+公示手段(交付或登记)=所有权移转什么是物权行为？2种观点：（1）物权合意=物权行为；公示为物权变动的生效要件（公示本身非物权行为）（2）物权合意+公示=物权行为；公示为物权行为的成立要件（公示本身即为物权行为），也是物权变动的生效要件。德国通说（物权合意为抽象的存在，但公示却彰显了物权行为的客观存在。）以房屋买卖为例，形式主义理论可表述为：当事人签订的房屋买卖合同，只能使双方当事人负担履行交付房屋和支付价金的债务，要使房屋和价金的所有权发生转移，还需要双方当事人就房屋和价金的所有权移转达成合意，并且还要进行登记或交付。（形式主义原因：德国：存在尊重形式的传统；提高物权信用的特有经济背景）（在我国，在签订债权契约时买受人多会有获得标的物所有权的意思。债权契约中多包含着物权合意）形式主义（德国）物权变动＝债权合意＋【物权合意＋公示】具体理解：1．债权的意思表示并非物权变动的意思表示发生债权的合意称为债权契约；产生物权变动的契约，则称为物权合意或者物权行为，缺少任何一个，均不会发生物权变动的后果。2．物权行为具有独立性和无因性物权行为的独立性：法律行为分为债权行为（负担行为）和物权行为（处分行为）。--区分原则债权行为只能产生债的后果（互负债务）；物权变动需要物权行为----独立表达物权移转的意思表示。物权行为的无因性：物权行为既然有独立性，其效力便不受原因行为即债权行为的影响，否则独立便没有价值。独立性→→区分原则物权行为与债权行为相互独立，二者具有不同的意思表示内容；不同的成立、生效要件；不同的法律效果。分析：①仅有债权行为，无物权行为。如雇佣、委任、保证。②无债权行为，仅有物权行为。抛弃。③二者都有，如买卖、赠与。《物权法》15条的：合同效力：成立时生效区分原则物权变动：登记生效无因性：（买卖合同）间接原因（物权变动的）甲（卖方）------乙（买方）（物权契约）直接原因+公示（登记或交付）=物权变动无因性指的是债权合同不是物权变动的直接原因，物权契约才是物权变动的原因3．登记或交付是物权变动的生效要件在开头事例中，虽然债权行为无效，但是物权行为有效，合同的无效不能否定物权行为的效力，乙取得所有权，不管丙为恶意还是善意，都确定取得所有权。（在有第三人时，不当得利无适用余地，第三人确定的取得所有权；仅有买卖双方当事人时，卖方可向买方请求不当得利返还）（二）评价1、优点（1）物权行为概念的引入使交易过程变得清晰（2）物权行为和债权行为的区分使得法律行为制度更趋精致和科学，内容也更臻于丰富与完善（3）交易安全得到维护善意取得制度也具有维护交易安全的功能，但“善意”是一种难以证实的主观心理状态，物权行为的无因性则可以避免对这一难以确定的因素作出判断。2．缺点严重损害了出卖人的利益，违背了交易活动中的公平正义。在交付标的物之后发现买卖契约未成立、无效或被撤销，因物权行为的效力不受债权行为效力的影响，买受人仍取得标的物所有权，出卖人仅能依不当得利请求返还（原物），于是出卖人由所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护。其实，对第三人的保护，各国都规定了善意取得制度，物权行为理论已失去其存在的价值。三、债权形式主义折中主义（一）释义物权因法律行为变动时，除有效的债权契约外，还应当登记或交付后才发生效力的模式。也称作折中主义。奥地利、瑞士。公式：有效的债权契约+公示手段(交付或登记)=所有权移转此处公示手段(交付或登记)是物权变动的生效要件，而不是合同的生效要件。（物权法15条）具体理解：1．登记或交付是物权变动的生效要件2．物权行为不是物权变动的必要因素债权意思表示加上登记或交付足可发生物权变动。不再需要物权变动的合意。3．交易安全通过公示、公信原则实现4、实行物权变动的有因主义。甲是成年精神病人，于精神病发作期间将其金表出卖于乙，并约定半年后交付。半年后甲病症痊愈，依前约将金表交付给乙，乙三日后又转卖给知情的丙，并交付完毕。依据债权形式主义，由于甲乙的买卖合同无效，虽在有行为能力时交付，乙亦不能取得所有权，又因丙为恶意，不能善意取得。（二）评价优点：交易安全在一定程度上得到维护。和意思主义相比，债权形式主义并不直接根据有效的债权契约就发生物权变动，而是增加了公示手段作为物权变动的生效要件。公示公信力的赋予也更加维护了交易安全。交易过程较为简洁而富有效率。和物权形式主义相比，债权形式主义由于不承认物权行为的独立性与无因性，简化了一个交易环节，使得交易过程较为简洁而富有效率。四、我国的物权变动立法模式1、原则上采取债权形式主义（折衷主义）的物权变动模式。以登记或交付作为物权变动的生效要件。依据《物权法》第9条第1款和第23条，基于合同的不动产物权变动，只有经依法登记，不动产物权变动才发生效力；未经登记，不发生效力。基于合同的动产物权变动，自交付时，动产物权变动才发生效力；没有交付，不发生效力。2、例外规则：意思主义的物权变动模式，登记只是对抗要件。（1）土地承包经营权的变动《物权法》127条第1款：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。（无需登记，签合同即取得物权。第2款规定政府要予以登记确认物权，登记是为了确权，不是对抗要件）--127条比较特殊。129条：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。（流转时，登记为对抗要件）（2）地役权的设定《物权法》第158条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”立法理由：地役权主要适用于农村，如果登记为生效要件，会造成不便，也会增加成本。另外，地役权不进入市场交易，实行登记对抗主义，不至于损害他人的利益，也不会对市场交易安全造成损害。（3）动产抵押权的设定《物权法》第188条：“以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”立法理由：动产多为流通性很强的物，种类繁多，数量巨大，进行登记才能生效的规定显然不符合交易迅捷的要求。所以，采取了意思主义的物权变动模式。第189条第1款：‘企业、个体工商户、农业生产经营者以动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。’四、物权行为（一）物权行为理论1、物权行为的概念物权行为是指独立于债权行为之外，能引起物权得丧变更的法律行为。物权行为是德国著名法学家萨维尼于19世纪创立。他认为，在以移转所有权为目的的买卖合同履行过程中，交付不仅仅是一个纯粹的事实上的履行行为，而是一个以所有权移转为目的的“物的契约”。其理由是：第一，交付是一个独立的契约。第二，交付引起物权变动的效果不受原因行为效力的影响。即物权行为所引起的物权变动的效力，不因债权合同的无效或被撤销而当然丧失其效力。2、物权行为理论的内容该理论的核心是，无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。这一理论由三大原则支撑：（1）区分原则是指将签订买卖契约的法律行为，与完成物权变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为。前者称原因行为或债权行为，后者称处分行为或物权行为。物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即“物权合意”。（2）无因性原则无因性原则，是指物权行为在其效力和结果上不依赖原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的发生行为的当然无效或者撤销。当事人仍可依法撤销作为物权变动原因的物权合意；在原因行为（物权合意）被撤销之后，已为物的交付的当事人可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉。（3）形式主义原则即物权变动的公示主义原则。在德国民法公示方法中，动产为交付，不动产登记。3、物权行为理论的基本价值对普通人以及大多数法学家而言，买卖合同即是转让所有权的合同，当事人订立合同时的约定，即是为移转所有权的意思表示，合同债务的履行就是对标的物所有权的转让，因而，债权人基于合同的请求权自然地使他获得所有权，在此之外不需要专门成立一个移转所有权的独立意思或者独立的物的契约。德国法学家独具匠心地创立出物权行为理