民事执行和解协议效力的探究刘见

民事执行和解协议的效力探究学号：07121005姓名：刘见学院：法学院摘要民事执行和解是我国民事强制执行程序中的一项重要法律制度，我国现行法律规定对执行和解的态度大致认定其兼具私法行为和诉讼行为两方面的性质，但却未承认执行和解协议在实体法上的独立地位，也未赋予其在程序法上的强制执行力。我国现行法律关于执行和解协议的规定存在着法官在执行和解协议达成过程中定位不明和执行和解协议未得到履行时法律救济途径单一的立法缺陷。这些缺陷可通过在我国现行法律中明确法官在执行和解协议达成过程中的定位，规定执行和解协议在满足一定条件下具有强制执行力来完善解决。关键词：执行和解协议效力分析强制执行力民事执行和解协议的效力探究民事执行和解协议是指在民事执行过程中，当事人双方在自愿的基础上做出相互让步，就如何履行生效法律文书所确定的权利义务内容而达成的协议。1执行和解协议的实质在于通过当事人双方自愿的共同意思表示，对已生效的法律文书所规定的权利义务内容进行变更，以和解协议的履行代替原生效法律文书的执行，为当事人双方提供了一种在执行机关采取强制执行措施之外实现执行终结的可能性。执行和解制度在诉讼的执行阶段有利于化解生效法律文书执行难的问题，增进司法效益，缓和社会矛盾。这是当事人处分权在强制执行阶段的体现，也是我国儒家经典所倡导的“和为贵”的无讼思想在中国当代司法程序中的生动体现。然而，我国现行法律对于执行和解协议的规定并不系统，其中仍存在诸多缺陷，这些都为司法实践中民事执行和解协议的履行带来了一定程度的混乱和不便。一、我国现行法律关于民事执行和解协议效力的规定分析我国现行法律关于民事执行和解协议的规定，见于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第230条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作若干规定》）第86、87条，以及《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》以下简称（《适用民诉法若干意见》）第266、267条。接下来笔者将以上述法律条文对民事执行和解协议规定的不同方面为依据，对我国现行法律关于民事执行和解协议效力的规定进行分析。其中《执行工作若干规定》第86条所规定的内容由于与执行和解协议效力无关，在此不做讨论。需要说明的是，本节虽为对民事执行和解协议效力规定的分析，但笔者认为执行和解协议的形式尤其是其是否要式是影响执行和解协议是否发生效力的重要因素，故将对执行和解协议形式规定的分析也在此处讨论。我国《民事诉讼法》第230条第1款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”《执行工作若干规定》第86条第2款规定：“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”据这两条规定可看出，执行和解协议与一般的和解协议不同，其强调书面形式并应由执行人员将协议内容记入笔录。2关于这两条规定是否强制规定了执行和解协议的形式，我国学界存在争议。有学者认为，根据上述对执行和解协议形式做出要求的法律规定，执行和解协议可视为程序法上的要式行为，即其必须要采取书面形式，必须由执行人员将和解协议的内容记入笔录并由双方当事人签名或盖章，否则执行和解原则上无效。但如果当事人已经实际履行了执行和解，该执行和解协议不因形式要件的欠缺而无效。3另一些学者则认为，只要当事人意思表示一致，且内容不违反法律和社会公共利益，就应当承认该执行和解协议的法律效力。不符合执行和解协议形式要件的，并不妨碍将其作为一般的和解协议。4对此笔者赞同后一种观点，执行和解协议作为私法自治基础上双1黄璐：《民事执行和解制度研究》，山东大学2010年硕士学位论文。2王利明：《论和解协议》，载于《政治与法律》2014年第1期。3廖仕梅、廖月顺：《民事执行和解协议效力问题研究》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2004年第2期。4王利明：《论和解协议》，载于《政治与法律》2014年第1期。方当事人达成的对权利义务进行分配的民事合同，只要符合合同的有效要件，就应当发生其相应的法律效力。我国《民事诉讼法》第230条第2款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《适用民诉法若干意见》第267条规定：“申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止。”《执行工作若干规定》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”根据以上三条规定，有学者将执行和解协议在程序法上的法律后果归纳如下：双方当事人按照执行和解协议履行时，执行程序中止；如果按照执行和解协议履行完毕，执行程序终结；如果当事人没有按照执行和解协议履行，则恢复对原来生效法律文书的执行。5要分析执行和解协议的效力，应先确定执行和解协议的性质。我国学界关于执行和解协议的性质存在争议。一种观点认为，民事执行和解是同时具有私法行为和诉讼法行为两面性质的一种行为。6执行和解协议是和解契约和诉讼行为的结合体，其既体现了双方当事人在达成执行和解协议中的意思自由，又变更了生效法律文书的权利义务关系，替代了生效法律文书的执行，对民事执行程序产生了影响。7另一种观点认为，执行和解协议属于诉讼契约，即私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响,引发法律效果为目的的合意。8也有学者在此基础上提出执行和解协议是一种特殊的诉讼契约，与普通的诉讼契约存在较大差异。9对此笔者赞同前一种观点，认为执行和解是同时具有私法行为和诉讼法行为两面性质的行为，我国现行法律关于执行和解协议效力的态度也基本采取了此种学说。一方面，《民事诉讼法》第230条第2款规定当执行和解协议因违背当事人真实意思表示或者当事人不履行而无效时，只能够以申请恢复原生效法律文书的执行为救济途径，而未赋予执行和解协议取代原执行依据的强制执行力，这表明执行和解协议是未经司法机关裁判或确认的私法契约；另一方面，《适用民诉法若干意见》第267条规定了执行和解协议具有中止执行程序的法律效力，《执行工作若干规定》第87条规定了履行完毕的执行和解协议具有终结执行程序的法律效力，这表明执行和解协议虽不具有强制执行力，却对诉讼程序产生着一定程度的影响。产生这种影响的原因在于执行和解协议与执行依据的不可分割性，换言之，正是因为执行和解协议一定程度上依附于执行依据，执行和解协议的成立或者履行才会对执行程序产生中止或者终结的效力。10至此，仍有一个问题尚未明确，即我国现行法律是否规定了执行和解协议的独立地位，当事人是否可以以执行和解协议为依据提起新的诉讼。对于这一问题，我国大多学者持否定态度，认为我国现行法律并未赋予执行和解协议以独立地位。因为根据《民事诉讼法》第230条第2款的规定，当执行和解协议违背当事人真实意思表示或者当事人不履行而无效时时，现行法律实际上否认了未被自觉履行5张永泉：《执行前和解协议法律效力研究》，载于《法学家》2011年第1期。6廖仕梅、廖月顺：《民事执行和解协议效力问题研究》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2004年第2期。7应俊：《执行和解协议的效力分析》，载于《法制与经济》2012年第10期。8徐继军：《论执行和解协议的效力与性质》，载于《法律适用》2006年第9期。此观点以日本民事诉讼法学家兼子一为代表，我国诸多学者赞同其观点。9刘东：《论执行和解协议效力的完善》，载于《时代法学》2013年第10期。10范小华：《执行和解协议的效力分析及完善立法建议》，载于《河北法学》2008年第6期。的执行和解协议在在任何层面上的法律效力。二、我国现行法律关于执行和解协议效力规定的缺陷（一）关于法官在执行和解协议达成过程中的定位无明确规定我国《民事诉讼法》第230条第1款规定：“执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”然而在司法实践中，执行法官在执行和解协议达成过程中的参与程度远非将协议内容记入笔录那么简单。通常情况下，在进入强制执行程序后，当事人双方主动寻求和解的积极性并不高，进而双方达成执行和解协议的可能性也较小。实践中很多情况下都是执行法官对当事人双方分别进行说服教育工作，减少双方直接的矛盾冲突，进而提出和解方案，促成双方当事人达成执行和解。11而实践中也有的法官在法院结案率的考核压力下，为追求执行工作的效率，不顾当事人意愿强迫申请执行人做出让步以达成执行和解协议，使得当事人双方在平等基础上的自愿协商变相成为法官主持下的调解，本应是实现权利手段的执行和解协议异化为法官结案的目的。12这些司法实践中的常见情形，一方面凸显了执行法官在执行和解协议达成过程中举足轻重的作用；另一方面也警示了当法官的行为发生异化时，有可能损害当事人的合法权益。而我国现行法律对执行法官在执行和解协议达成过程中定位规定的不明确，既限制了其在执行和解协议达成过程中重要作用的发挥，也无法阻却执行法官滥用职权，强迫申请执行人达成执行和解协议。现行法律规定既不能实现立法目的，也落后于司法实践中的做法。（二）执行和解协议无强制执行力使其未得到履行时法律救济途径单一根据我国《民事诉讼法》第230条第2款规定，仅以恢复原生效法律文书执行作为执行和解协议未履行的救济方式的做法未免过于单一。由前文对执行和解协议效力的分析可知，我国现行法律中既未承认执行和解协议独立民事合同地位，也未赋予其法律上新的既判力和执行力。诚然，从法理上来看，执行和解协议作为一种具有实体法和诉讼法效果的私法上的契约，不应具备公法上的既判力和执行力，其实现只能依赖于当事人双方的自觉履行。当事人自觉履行时，执行和解协议得以实现，作为执行依据的原生效法律文书所确定的权利义务内容在执行和解协议中的变更得到实现，执行依据得到实现，此时执行和解协议发生终结执行程序的效力。但是，当事人不自觉履行执行和解协议时，我国现行法律只赋予了当事人恢复原执行依据即原生效法律文书效力的救济方式，此时执行和解协议归于无效，从而使得未被自觉履行的执行和解协议不存在任何的法律效力。执行和解协议作为当事人双方真实的的共同意思表示，在不损害社会公共利益的情况下，根据合同法的基本规则，合同一经成立就对当事人双方具有法律上的约束力，这种实体法上的约束力不应因为其欠缺程序法上的确认或者不符合必要的法定程序就得不到完全的公力救济。如果符合实体法规定要件的执行和解协议经过了法定程序的审查和判断，就应当得到公权力的保障。因此，当执行和解协议没有履行时，除了恢复原生效法律文书的效力以外，当事人依据执行和解协议向法院提起新的诉讼，也应作为执行和解协议没有履行时的救济方式的法律选择之一。同时，为避免执行申请人分别依据原生效法律文书效力和执行和解协议获得双重受偿，当事人只能在恢复原生效法律文书效力和就执行和解协议提示新的诉讼之间11应俊：《执行和解协议的效力分析》，载于《法制与经济》2012年第10期。12郭晓宁：《执行和解协议的效力研究》，吉林大学2013年硕士学位论文。做出选择。13三、有关完善立法的建议对于执行和解协议提出完善立法建议，本应当站在执行和解制度的高度，以求在我国现行法律中实现对执行和解协议系统的、成体系的规定。但由于笔者能力所限，无法站在如此高度提出立法建议，只能够就我国现有法律对执行和解协议的规定中存在的缺陷就事论事地提出改进和完善意见。（一）明确规定法官在执行和解协议达成过程中的定位根据前文分析，为充分发挥执行法官在执行和解协议达成过程中的重要作用，同时尽量避免执行法官滥用职权进而损害当事人的合法权益，又由于我国于2012年刚刚对《民事诉讼法》进行修订，短期内不可能再次修订，宜通过司法解释的形式明确规定执行法官在执行和解协议达成过程中的地位、作用、具有的权力和应履行的义务。首先，法官在执行和解协议达成过程中地位中立。在法官的执行权由两部分组成：其一为执行实施权，其具有司法权的性质，即被动、中立、有限，也就是对执